CE-SEC2-EXP1984-N7344

FUNCIONARIO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION - Proceso disciplinario que se adelante en su contra debe culminar absolviéndolo o sancionándolo, según los resultados, más no declarándolo insubsistente / PROCESO DISCIPLINARIO - Empleado de libre nombramiento y remoción / SANCION DISCIPLINARIA - Diferencia con declaratoria de insubsistencia / DECLARATORIA DE INSUBSISTENCIA - No es sanción disciplinaria

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA Consejero ponente: ALVARO OREJUELA GOMEZ Bogotá, D. E., ocho (08) de agosto de mil novecientos ochenta y cuatro (1984) Radicación número: 7344

Actor: WILLIAM DARIO ALZATE RENDON

Demandado: MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO

Referencia: Juicio No. 7344. Resoluciones Ministeriales.

Por conducto de apoderado y en ejercicio de la acción de plena jurisdicción, el señor WILLIAM DARIO ALZATE RENDON, procedió demanda ante el Tribunal Contencioso Administrativo de Antioquia, en la cual solicitó que mediante sentencia se hicieran las siguientes declaraciones: "Que es nula la Resolución 01405 de marzo 2 de 1981 por medio de la cual se declaró insubsistente el nombramiento de William Darío Alzate Rendón en el cargo de Auxiliar de Servicios Generales 1035-4 en la Recaudación de Impuestos Nacionales de Itaguí (Antioquia). "El señor William Darío Alzate Rendón tiene derecho a permanecer en el cargo

indicado antes, desde el día 2 de marzo de 1981 hasta cuando sea reemplazado por un acto válidamente expedido, y a que se decrete su restablecimiento como Auxiliar de Servicios Generales de la Recaudación de Impuestos Nacionales de Itaguí (Antioquia). "La Nación Colombiana pagará al demandante, o a su representante, en el término señalado por el artículo 121 del Código Contencioso Administrativo, la totalidad de los sueldos que éste haya dejado de percibir mientras permanezca ilegalmente separado de su cargo, y que serán equivalentes a las sumas de dinero en moneda legal colombiana que haya devengado y devengaren quienes ocupen aquel empleo. "El demandante tiene derecho a todas las primas, salarios, bonificaciones y cualquier otra asignación ordinaria o extraordinaria correspondiente al cargo de Auxiliar de Servicios Generales en la Recaudación de Impuestos Nacionales de Itaguí, durante el tiempo que haya durado o durare el desempleo ocasionado por el acto acusado. "Que no hay solución de continuidad, para todos los efectos legales, y para el régimen de prestaciones sociales, en relación con todo el período en que el demandante haya permanecido o permaneciere fuera del servicio". Fundamentó el actor sus anteriores pedimentos en los HECHOS que a continuación se transcriben: "El demandante fue nombrado para ocupar el cargo de Auxiliar de Servicios Generales 8036-4 de la Recaudación de Impuestos Nacionales de Itaguí — Antioquia—, mediante Resolución 9830 de octubre 25 de 1978 del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. "El demandante tomó posesión de dicho cargo el día 7 de noviembre de 1978.

Acta número 853. "El demandante, por razón de sus funciones en el cargo, fue suspendido en el mismo, por el término de diez (10) días, mediante Resolución 0135 de febrero 24 de 1981, del Administrador de Impuestos Nacionales de Medellín. Antes de que hubiera tenido lugar el cumplimiento cabal de dicho término de sanción, el demandante fue declarado insubsistente en el cargo, mediante Resolución 01405 de marzo 2 de 1981, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, misma que fue notificada el 5 del mes de marzo de 1981. "De esta forma, se impidió al demandante cumplir la sanción que le había sido impuesta, al declararse insubsistente su nombramiento con 6 días de antelación al vencimiento de la sanción impuesta. "La declaración de la insubsistencia del nombramiento del demandante para el cargo que ocupaba, envuelve una sanción, por haber sido adoptada en tales circunstancias, y teniendo en cuenta el ánimo de la Administración para con el demandante, por la fecha de la resolución acusada. "Lo que lleva a afirmar que se está en presencia de una desvinculación de poder, al disfrazar una destitución con una declaración de insubsistencia". En el libelo se citan como disposiciones infringidas por la expedición del acto impugnado, los artículos 10,16,20 y ?? de la Constitución Nacional; ?? de la Ley 187 de 1941 y los Decretos 2400 de 1978 y 1980 de 1973. El apoderado del actor en un breve estudio explica los motivos de la violación de las normas antes

invocadas, como también aduce las razones en que basa la reclamación formulada. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público designó apoderado para que representara a la Entidad en el juicio, lo que hizo, en efecto, al intervenir en las dos instancias del mismo, para solicitar que fueran denegadas las súplicas de la demanda. Por medio del fallo dado el 5 de mayo de 1982, el Tribunal Contencioso Administrativo de Antioquia, accedió a las pretensiones del accionante, siendo recurrida esta decisión por la apoderada del citado Ministerio. Habiéndole surtido el trámite del litigio dentro de las prescripciones de ley, sin que se observe causal de nulidad algunas, la Sala procede a dictar la correspondiente sentencia, previas las siguientes CONSIDERACIONES: En la providencia recurrida el Tribunal Contencioso Administrativo de Antioquia realizando acertado estudio sobre las peticiones y los hechos que sustentan la demanda, como analiza, de igual modo, los medios promisorios aportados al juicio en el caso controvertido, para deducir de ellos, que el actor tiene razón al solicitar el restablecimiento de sus derechos conculcados mediante el acto materia de la impugnación. La Sala comparte, en un todo, las conclusiones a que llegó el acto, pues las encuentra ajustadas a los ordenamientos legales que regulan juicios de esta naturaleza, y por esta circunstancia se permite transcribir los principales apartes del fallo mencionado como fundamento del presente. Al efecto, el Tribunal sostuvo: "Señale con claridad meridiana lo traído a la controversia que el señor William

Darío Velez Rendón, desde agosto de 1980 fue investigado administrativamente mediante un proceso impulsivo por una queja formulada por el Personero Municipal de Itaguí y previas las averiguaciones de rigor, todas testimoniales, se desembocó en una suspensión por el término de diez (10) días sin remuneración, conforme providencia distinguida con el número 00135 del 24 de enero de 1981 (folio 10) y esto hará ver que el superior encontró razones fundamentales para llegar a la destitución, máxima pena prevista por la ley, sino a una intermediaria también contemplada por la misma pero menos rigurosa, concluyéndose dentro una tónica, que así se quería corregir hacia el futuro al Alzate Rendón, a quien se le culpaba de malos tratos a los contribuyentes, pues con ellos era descortés. "El procedimiento disciplinario fue claramente estipulado tanto en el Decreto 2400 de 1968, artículos 11 y siguientes como en el 1950 de 1973 artículos 139 y siguientes y estos mecanismos auspician tanto al Administrador como al administrado un ajustamiento en donde garantizándose el derecho a la defensa, se puede llegar a configurar desde una amonestación verbal o escrita hasta una multa, suspensión o final desvinculación, pero esta regulación impide que simultáneamente se desvincule, porque si ello fuera así, todo lo que impulsa una investigación se haría irrisoria y bajo el imperio de la libre remoción, sus afanes serían inoperantes cambiándose las reglas de juego. "Luego la simultaneidad que resalta en el juicio, indica, como lo advierte la

demanda, lo patrocina la Procuraduría, que fue la Resolución Ministerial una verdadera destitución del señor Alzate Rendón, cuando éste previas unas diligencias había sido encontrado responsable de asperezas con los contribuyentes en el desempeño de sus funciones, en la Municipalidad de Itaguí, pero sólo le acarreaba una suspensión que iniciada el 24 de febrero de 1981 lo habilitaba diez días después para reintegrarse a su puesto, suficientes argumentaciones que servirán para acoger las pretensiones del actor y admitir que está viciada de nulidad la Resolución del Ministerio de Hacienda dentro de las ideas jurisprudenciales que se han desenvuelto sobre la desviación de poder". Corroborando lo anteriormente dicho por el a-quo, la Fiscalía Quinta del Consejo, en su vista reglamentaria, expreso: "Consta en el informativo que en razón de la queja formulada por el señor Personero Municipal de Itaguí (folio 11), el Administrador de Impuestos Nacionales de Medellín, inició la investigación de carácter administrativo y disciplinario contra el actor por actos relacionados con el mal trato al público e incumplimiento del horario de trabajo. "Con base en los resultados de la investigación, el Jefe de la Sección de Visitaduría solicitó al Administrador de Impuestos Nacionales de Medellín, aplicar la sanción correspondiente, y dicho funcionario por medio de la Resolución 0135 de febrero 24 de 1981, sancionó al señor William Darío Alzate Rendón, con la suspensión en el ejercicio de sus funciones por el término de diez (10) días sin remuneración (folio 11).

"No vencido aún el término de la suspensión se declaró la insubsistencia del actor mediante Resolución número 01405 de marzo 2 de 1981 (folio 13). Puede entenderse que tal acto se produjo como consecuencia de las faltas investigadas y sancionadas con anterioridad. "En efecto, es innegable que se impuso una sanción y que se ignoró ésta para decretar por los mismos hechos una nueva, tal como se hizo con la insubsistencia, que por la oportunidad y con los antecedentes que existían, aparece como un acto que expresa voluntad sancionatoria. "En su alegato de conclusión ante el Consejo de Estado, la apoderada del Ministerio hace referencia a que la facultad de libre nombramiento y remoción de que disponen las autoridades administrativas es discrecional en el sentido de que la ley les otorga la posibilidad de apreciar libremente los motivos y tomar por razones del servicio la decisión de declarar insubsistente un nombramiento. Esto es cierto ante el carácter provisional del nombramiento del actor. "Lo que no comparte la Fiscalía es la simultaneidad con que la Administración tomó la determinación que a todas luces demuestra que los motivos o razones para declarar la insubsistencia son exactamente aquellos por los cuales el funcionario fue sancionado con suspensión, luego de una investigación cuyos resultados no ameritan la desvinculación. "Por último, y para responder el interrogante formulado por la apoderada del Ministerio (folio 95), en cuanto al tiempo que debe esperar el nominador para ejercer su facultad discrecional de libre remoción, cuando uno de sus administrados cuyo nombramiento es provisional, se encuentra investigado, dirá la

Fiscalía: "Tal como lo ha resuelto en muchas ocasiones el Consejo de Estado, cuando tratándose de un funcionario de libre nombramiento y remoción, la Administración resuelve investigar sus actuaciones y adelantar proceso disciplinario, éste debe culminar absolviéndolo o sancionándolo según los resultados, más no declarándolo insubsistente. "Y si este proceso culmina como en el presente caso, con una sanción de suspensión, es esa la medida que debe aplicarse. "Si posteriormente se observa que el rendimiento del empleado o su comportamiento, a pesar de la sanción impuesta, no es satisfactorio y por ende perjudica el buen servicio, la Administración estará en libertad de retirarlo del servicio. "Pero lo que no puede hacerse, en opinión de este Despacho, es desconocer la propia decisión administrativa de castigar con una determinada sanción, y optar por la desvinculación del servicio, pues ello equivale a modificar la sanción disfrazándola de insubsistencia, sin cumplir para ello los requisitos legales".

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, de acuerdo con el concepto Fiscal, FALLA: Confírmase la sentencia apelada, proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Antioquia, con fecha cinco (5) de mayo de mil novecientos ochenta y dos (1982). Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión verificada el veintinueve (29) de junio de mil novecientos ochenta y cuatro (1984).

AYDEE ANZOLA LINARES, ALVARO OREJUELA GOMEZ, REYNALDO

ARCINIEGAS BAEDECKER, JOAQUIN VANIN TELLO.

VICTOR M. VILLAQUIRAN M., SECRETARIO