CE-SEC2-EXP1984-N7696

DEMANDA. - AUTO ADMISORIO. - Notificación. Artículo No. 2 del Decreto 01 de 1984. CONSEJO DE ESTADO. - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda. - Bogotá, D. E., mayo treinta (30) de mil novecientos ochenta y cuatro (1984).

SALA DE DECISION

Consejero Ponente: Doctor Reynaldo Arciniegas Baedecker.

Referencia: Expediente No. 7.696. Autoridades Nacionales.

Actor: Luciano Moreno Uribe.

Conoce la Sala de Decisión del recurso de súplica interpuesto por el señor apoderado del doctor Cornelio Reyes contra el auto de 21 de marzo de 1984 mediante el cual se decidió en Sala Unitaria que no era el caso de declarar la nulidad de la actuación a partir del auto admisorio de la demanda. Para resolver, se considera:

I. ANTECEDENTES 1o. Por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción de plena jurisdicción, el doctor LUCIANO MORENO URIBE ha demandado la nulidad de la Resolución No. 433 de febrero 5 de 1982, expedida por la Directora de Vigilancia de la Superintendencia de Notariado y Registro y por la cual se destituyó al accionante del cargo de Notario Cuarto del Círculo de Bogotá, así como las Resoluciones números 1331 de marzo 31 de 1982 y 3138 de julio 9 de 1982, con las cuales se confirmó la primera decisión como consecuencia de los recursos interpuestos. Para efectos del restablecimiento del derecho, pide el actor su restitución al cargo de Notario Cuarto de Bogotá y los

reconocimientos consiguientes que consagra la ley (folios 76 a 103). 2o. El demandante hizo entrega de la Notaría Cuarta de Bogotá, como consecuencia de los actos impugnados, al doctor Cornelio Reyes, según se expresa en el hecho 12 de la demanda. (folio 78). 3o. Mediante providencia de octubre 14 de 1982, se admitió la demanda y se dispuso la notificación del auto admisorio al Superintendente de Notariado y Registro y al Fiscal Cuarto de la Corporación (folio 104). 4o. A folio 106 obra una constancia expedida por la Superintendencia de Notariado y Registro - División Legal - según la cual el doctor LUCIANO MORENO URIBE ejerció el cargo de Notario Cuarto, nombrado mediante Decreto No. 312 de marzo 2 de 1973, hasta el 16 de agosto de 1982, "fecha en la cual hizo entrega de la Notaría al doctor Cornelio Reyes". 5o. En el memorial de pruebas de la parte actora (folio 111) se pide, entre otras, "que se ordene a la Superintendencia de Notariado y Registro el envío de copias autenticadas de las relaciones de ingresos del doctor Cornelio Reyes como Notario Cuarto de Bogotá, que obran allí desde la época de la posesión hasta la fecha". 6o. Conforme a la constancia del folio 162, expedida por la Superintendencia de Notariado y Registro - División Legal - , el doctor CORNELIO REYES tomó posesión del cargo de Notario Cuarto de Bogotá el 16 de agosto de 1982 y continuaba allí en la fecha del documento, a saber, el 11 de agosto de 1983.

II. EL INCIDENTE DE NULIDAD

1o. A folios 165 - 166 obra el memorial en que el apoderado del doctor Cornelio Reyes solicita nulidad de todo lo actuado en este proceso, a partir de la notificación del auto admisorio de la demanda, por la causal contemplada en el artículo 113 del Código Contencioso Administrativo, numeral 8o. Sustenta la solicitud en las siguientes consideraciones: "A) La demanda promovida por el doctor Luciano Moreno Uribe es de plena jurisdicción y contempla además de la nulidad de la resolución que decretó su destitución del cargo de Notario Cuarto del Círculo de Bogotá, el restablecimiento del derecho, para lo cual pide, entre otras pretensiones, que se le restituya en el cargo de tal; "B) La Superintendencia decretó la destitución, y para reemplazar al destituido, el Gobierno Nacional designó a mi representado, doctor Cornelio Reyes Reyes, quien se encuentra en el momento en el ejercicio de su cargo; "C) El doctor Reyes, conforme al estatuto respectivo, tiene derecho a continuar ejerciendo. las funciones de Notario Cuarto de Bogotá, hasta tanto se presenten las circunstancias de retiro forzoso, o de sanción, o hasta tanto se venza el período para el cual fue designado; "D) Una de las pretensiones de la demanda, conlleva que para restituir al actor en su cargo, deba ser removido del mismo, mi poderdante doctor Cornelio Reyes; "E) Tal circunstancia, claramente apreciable de la sola lectura del proceso y de la demanda, implica la modificación de una situación concreta, y al desconocimiento del derecho que le asiste a mi representado, todo ello, sin que hasta el momento se le hubiese notificado en la forma legal;

"F) Ha sido criterio del Honorable Consejo, para casos similares, considerar que debe notificarse personalmente al afectado con la sentencia, de llegar a ser favorable a las peticiones de la demanda, y el que no se haga, implica o acarrea nulidad por violación del artículo 36 de la Constitución Nacional, en armonía con el artículo 113, numeral 3o. del Código Contencioso Administrativo". 2o. En la misma fecha del anterior memorial el apoderado del doctor Cornelio Reyes, alegando encontrarse sub judice la actuación en virtud de la solicitud de nulidad formulada por él, interpuso recurso de reposición contra la providencia en que se dispuso traslado a las partes para alegar de conclusión y expresó: "Si está sub judice el valor de toda la actuación, es apenas natural que una etapa importante para las partes, como es la de alegar de conclusión, no deba correr hasta tanto, de manera segura, se sepa si lo actuado es o no, válido" (folio 167). La solicitud aparece coadyuvada por el apoderado de la Superintendencia de Notariado y Registro (folio 168). Se opuso el apoderado del actor. (folios 169170). 3o. En providencia de octubre 14 de 1983, dispuso la Sala Unitaria: "No por acto de magnanimidad sino por razones simplemente de origen legal, póngase en conocimiento de las partes la causal de nulidad a que se contrae el escrito de folios 165 y 166, por el término de tres días" (folios 171 a 174). En la motivación de esta providencia expresó la Sala; "En cuanto respecta el recurso de reposición, considera este Despacho que

como éste tiene como soporte principal el hecho de haberse pedido con anterioridad la nulidad de todo lo actuado en este proceso a partir del auto admisorio de la demanda, es apenas lógico pensar que hasta que no se resuelva el incidente de nulidad no puede saberse si la reposición puede prosperara no. Entonces no sería éste el momento preciso para impetrar dicho recurso, resulta inocuo proponerlo. Por estas breves razones SE NIEGA" (folio 173).

III. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA Niega la nulidad impetrada, con fundamento en las razones que se compendian a continuación. 1o. El doctor Cornelio Reyes no fue señalado como parte demandada en este proceso. Por lo tanto, no tenía por qué ser notificado del auto admisorio de la demanda. (folio 180).

Expresa la Sala a este respecto: "Al hacer una lectura cuidadosa de la demanda, se observa que en ella no se ataca en forma directa a su elección o nombramiento como Notario Cuarto de Bogotá, ni podía hacerse porque la providencia por medio de la cual se destituyó al demandante doctor Luciano Moreno Uribe del mismo cargo es totalmente autónoma y separada, es decir, independiente del acto por medio del cual se designó también como Notario Cuarto del Círculo de Bogotá a quien hoy aparece como impugnador en este negocio". 2o. En el Código Contencioso Administrativo no se encuentra prevista la notificación personal del auto admisorio de la demanda a las personas cuyos intereses puedan resultar afectados por la sentencia. (folio 183). Lo que está previsto conforme al artículo 126, es que el negocio se fije en lista por el

término de cinco días para que el citado funcionario (se refiere al Agente del Ministerio Público) "o las personas que quieran coadyuvar o impugnar la acción, puedan solicitar la práctica de pruebas y hacer valer los demás derechos que la ley les otorga" (folios 183 - 184). 3o. No existe en el Código Contencioso Administrativo la figura del litisconsorcio necesario consagrada en el artículo 83 del Código de Procedimiento Civil "y por lo tanto, esta norma no tiene nada qué hacer en esta controversia contencioso administrativa" (folio 184).

Luego puntualiza: "Pero como puede suceder que los intereses de una o más personas sean afectados con las resultas del proceso, existe en el Consejo de Estado una corriente, que en ocasiones por mayoría de votos ha dispuesto en sentencias de sala Plena, especialmente en negocios electorales en los cuales se impugnan actos de elección a cargos colegiados y las correspondientes credenciales que deben expedir separa poder ejercerlos, o porque el beneficiado con el nombramiento no reúne las condiciones para su ejercicio, notificarles la demanda a esos interesados o invitarlos a que comparezcan al proceso porque se considera, como ya se ha dicho, que tienen un interés en el resultado de la controversia y porque además debe evitarse que se quebrante el derecho de defensa consagrado en el artículo 26 de la Constitución Nacional. "También en casos como el de autos algunas Secciones del Consejo de Estado, entre ellas, la Segunda de la cual hace parte quien redacta la presente, ha ordenado la citación personal de las personas cuyos Intereses pueden resultar afectado con la sentencia que comete la litis, sin que por esto

se trate de un litisconsorcio necesario propiamente dicho pues el posible perjuicio que ese tercero podría sufrir sería un resultado indirecto de la anulación del acto demandado, en el cual aquél nada tuvo que ver y además no se trata de un pronunciamiento contra él, porque el acto atacado por nulidad sustancial, como en el caso de estudio, tiene identidad propia e independiente y la ley no exige que ese tercero sea citado forzosamente como ya hubo oportunidad. de destacarse en los apartes anteriores" (folios 184185). ............................................................................. "Lo que existe en el caso de autos es, por lo tanto, un litisconsorcio voluntario o facultativo y, en consecuencia, la intervención del actual Notario Cuarto de Bogotá, es meramente facultativa. Por consiguiente, forzoso es concluir que la teoría o medida que en algunos casos ha aplicado el Consejo de Estado en el sentido de citar a los terceros que puedan resultar perjudicados si la sentencia accede a las pretensiones del demandante, es sin duda conveniente, pero al haberse dejado de practicar, como sucede en el presente, ningún vicio procesal puede generar, por tratarse de un litisconsorcio facultativo, como ya se apuntó. Ello en desarrollo de lo previsto en el artículo 89 del anterior Código Contencioso Administrativo, que es el aplicable" (folios 185 - 186). 4o. El haber concurrido voluntariamente al proceso el doctor Cornelio Reyes, en su carácter de Notario Cuarto actual, designado en reemplazo del demandante, ha mermado cualquier irregularidad que pudiera existir por su no citación y ésta quedó satisfecha al darle oportunidad de ser oído, como

interviniente impugnador en calidad de litis consorte facultativo" (folio 186).

Luego aclara: "Por otra parte, no sobra decir que todo interviniento voluntario toma el proceso en la situación procesal en que se encuentre sin que tenga derecho a exigir que se retrotraiga" (folio 186).

Más adelante insiste en la comparecencia efectiva del doctor Cornelio Reyes, subrayando que: "Aun en el caso de que me aceptara, en gracia de discusión, que se trata de un litisconsorcio necesario, que no lo es, como ya se dijo, la concurrencia espontánea del litis consorte dejado de citar sanea cualquier irregularidad puesto que ha quedado satisfecha la garantía constitucional del derecho de defensa. Lo que importa cuando ocurre litisconsorcio necesario incompleto, es que haya sido completado antes del momento de dictarse sentencia, luego con mayor razón no existiendo esa clase de litisconsorcio. . ." (folio 187).

IV. LOS ALEGATOS impugna la providencia el apoderado del doctor Reyes con los planteamientos siguientes: 1o. En la demanda se solicita la nulidad del acto por el cual se destituyó al doctor Luciano Moreno Uribe del cargo de Notario Cuarto del Círculo de Bogotá y se pide, como restablecimiento del derecho, el reintegro del actor a este mismo cargo, del cual precisamente hizo entrega al doctor Cornelio Reyes. (Peticiones 1a. y 2a. y hecho 12). La restitución solicitada afecta necesariamente al actual Notario, en caso de prosperar. (folio 188 - 189). 2o. Al doctor Cornelio Reyes "le asiste el derecho de permanecer en el cargo

de Notario por el resto del período, mientras no incurra en falta alguna o haga dejación voluntaria del mismo". Se pretende privarlo de él sin dársele la oportunidad de ser oído y vencido en este proceso. (folio 189). 3o. El doctor Cornelio Reyes es litis consorte necesario, según los términos del artículo 83 del Código de Procedimiento Civil. (Folio 189), pues la posible decisión favorable al actor obligaría también al doctor Reyes (folio 191). 4o. La comparecencia del doctor Reyes al proceso es tardía, por lo que no está subsanada con ella la nulidad ni garantizado el derecho de defensa. (folio 192). Replica el apoderado del actor en la forma que a continuación se sintetiza. 1o. El recurrente confunde entre litisconsorte necesario, litisconsorte facultativo y parte adhesivo. La sola presenciado un interés directo en las resultas del proceso no da lugar a un litisconsorcio necesario. La relación del doctor Cornelio Reyes es con el Estado en razón de su nombramiento, el cual no es objeto de debate en este proceso. "Si bien la sentencia que se profiera podría afectarlo desfavorablemente, si el Estado fuere vencido dentro de este proceso, ello no sería por razón de los efectos jurídicos de la sentencia misma sino como consecuencia de los actos que el Estado tendría que proferir para darle cumplimiento a la sentencia'. (folio 195 - 196). Tratándose de un litisconsorte facultativo, está legitimado para actuar o no dentro del proceso y, si lo hace, se le tiene como tal desde cuando lo haga y, si no actúa, la validez del proceso no se afecta por ello (folio 196).

2o. "En el caso de autos lo pedido es la declaratoria de nulidad de una sanción disciplinaria de desinvestidura, impuesta por un acto de la administración del cual no se deriva ninguna relación jurídica sustancial cuyo titular sea el doctor Cornelio Reyes, pues el presunto derecho de este emana de un acto administrativo diferente que no es materia de este proceso" (folio 196). 3o. En parte alguna de la demanda se ha pedido la remoción del doctor Cornelio Reyes. La remoción del doctor Reyes, si a ella hubiere lugar, se produciría por acto propio de la administración y no por ministerio de la sentencia". (Folio 197).

V. LA JURISPRUDENCIA DE LA CORPORACION Consistente ha sido la jurisprudencia del Consejo de Estado al exponer, a través de varias de sus secciones, su criterio en casos de la naturaleza del sub lite.

A continuación se transcriben, por vía de ejemplificación, algunas providencias. Sentencia de mayo 11 de 1975 (Sección Primera, Consejero Ponente: doctor Carlos Galindo Pinilla, Referencia: 2437. Actor: Transportes Rápido Ochoa, S.A.). "El INTRA afirma que no se integró en debida forma el contradictorio porque se le dio acceso como parte principal en el proceso, a la empresa beneficiaria del permiso impugnado. Esta Corporación ha sostenido en repetidas ocasiones que, cuando se impugna como en este caso un acto del cual deriva una situación jurídica de la cual es titular una persona, no puede adelantarse el proceso sin su audiencia porque se configura un típico litisconsorcio necesario de carácter pasivo, frente al cual surge para el juez el deber imperioso de la

citación prevista en el artículo 83 del Código de' procedimiento Civil" (Anales, números 457 y 458, página 345). Sentencia de abril 10 de 1981 (Sección Primera, Consejero Ponente: Doctor Jacobo Pérez Escobar, Expediente No. 3469, Actor: Palmas Oleaginosas del Ariguan Limitada). "Como bien lo sostiene la sociedad demandante, esta Corporación en varias oportunidades ha considerado que, cuando se demande la nulidad de un acto del cual puede originarse una situación jurídica individual o concreta, debe notificársela el auto admisorio de la demanda a la persona a cuyo favor se creó dicha situación, porque en este caso se configura un litisconsorcio necesario de carácter pasivo, por lo que sin su citación no puede integrarse el contradictorio". (Anales, números 469 - 470, página 593). Sentencia de septiembre 19 de 1978 (Sección Primera, Consejero Ponente: doctor Carlos Galindo Pinilla, Expediente No. 2664, Actor: Transportes Oriente Antioqueño Ltda.). "La jurisprudencia del Consejo de Estado y en particular la de la Sección Primera se ha caracterizado por el celo en la defensa del principio del litisconsorcio necesario Y de la integración del contradictorio para evitar que se produzcan pronunciamientos de mérito sobre nulidad de actos creadores de situaciones jurídicas concretas sin la participación de los titulares de esos derechos" (Tomada de Diccionario Jurídico, Tomo III, página 119). Por otra parte, siempre que con el acto acusado se haya constituido adicionalmente una situación individual y concreta que podría verse modificada

a consecuencia del proceso en caso de sentencia favorable al actor, la Sección Segunda, en forma definida y constante, ha decidido que el auto admisorio de la demanda debe notificaras a la persona para quien se ha creado, a través del acto acusado, esa situación, en razón de que la sentencia desfavorable podría afectar sus derechos sin habérsele dado la oportunidad de ser oída. Pero evidentemente se trata de casos en que, dentro del propio acto de la administración que es objeto del debate procesal, se crea la situación en referencia. La tercera persona que ha de llamarse al proceso para la integración adecuada del contradictorio, debe aparecer señalada en el acto acusado. Dicho de otra manera, en el acto de desinvestidura figura simultáneamente una nueva investidura para el mismo cargo. Una y otra aparecen integradas en la decisión administrativa. No sería esta la situación contemplada en el sub-lite, pues el acto acusado no menciona personas diferentes del demandante, y, por lo tanto, del texto mismo no podría deducirse que con el acto se ha creado una situación 'individual y concreta que apareja derechos para un tercero. Sin embargo, no se ha planteado en esos términos el debate. Al mismo se ha vinculado, desde el propio libelo incoativo, al doctor Cornelio Reyes, como puede verse en la redacción del Hecho 12, aparte de que en la petición segunda se solicita el reintegro del actor precisamente al cargo de Notario Cuarto del Círculo de Bogotá, cargo que, según la demanda, es ocupado por el doctor Cornelio Reyes. La jurisprudencia en cita previó con sabiduría lo que hoy es norma de

obligatoria aplicación, con la disposición del artículo 207, numeral 2o., del Decreto 01 de 1984, según el cual en el auto admisorio de la demanda se deberá disponer que ésta se notifique, además del Ministerio Público, "a los particulares que según la demanda o los actos acusado, puedan tener interés directo en los resultados del proceso". En el caso de autos, fue el propio demandante quien, sin proponérselo, vinculó al debate al actual Notario Cuarto de Bogotá. Injurídico sería que se adelantara la actuación sin su comparecencia, dispuesta procesalmente. En tal virtud, habrá, de revocarse la providencia recurrida para declarar, en sustitución, que es nula la actuación a partir del auto admisorio de la demanda, el cual, por consiguiente, deberá ser notificado al actual Notario Cuarto de este Círculo Notarial. En mérito de las consideraciones anteriores, se dispone: 1o. REVOCASE la providencia de fecha veintiuno(21) de marzo de mil novecientos ochenta y cuatro (1984). 2o. Declárase la nulidad de la actuación a partir del auto admisorio de la demanda, el cual deberá notificarse personalmente al doctor Cornelio Reyes. Cópiese, notifíquese y vuelva el expediente al Despacho de origen. El anterior proyecto fue estudiado y aprobado por la Sala en sesión celebrada el día 28 de mayo de 1984. Alvaro Orejuela Gómez, Reynaldo Arciniegas Baedecker, Joaquín Vanín Tello. Víctor M. Villaquirán M., Secretario.