CE-SEC2-EXP1984-N8704

SALARIO - Factores no constitutivos de salario El subsidio familiar no es salario ni se computa como factor del mismo para liquidar prestaciones sociales; tampoco constituye salario las sumas que se pagan a un empleado o trabajador durante el desempeño de una comisión cualquiera que sea la duración de ésta. Claramente señalan los artículos 42 del Decreto 1042 de 1978,17, 45 y 46 del Decreto 1045 del mismo año, los factores salariales para efectos de liquidar prestaciones sociales, especialmente la pensión de jubilación.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA Consejero ponente: JOAQUIN VANIN TELLO Bogotá, D. E., cinco (5) de diciembre de mil novecientos ochenta y cuatro (1984) Radicación número: 8704

Actor: BLANCA LILIA MARQUEZ DE OBANDO Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA La señora BLANCA LILIA MARQUEZ DE OBANDO presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca con el fin de obtener las declaraciones y condenas que solicitó así su apoderado: "1°.— Que son nulas parcialmente las resoluciones número 707 de 20 de agosto de 1979 y 826 de 28 de septiembre de 1979, proferidas por el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, en cuanto a que por medio de ellas reconoció y ordenó pagar a favor de mi mandante una pensión vitalicia de jubilación, en cuya liquidación no se computó el valor de todos los viáticos, subsidios, el valor de transporte permanente que se pagó en el sitio en donde debía prestar la comisión

permanente en el último año de servicios, el valor de la prima de navidad del año de 1978 en cuanto no fue incrementada con los viáticos y todo lo devengado durante el año de 1978 y el valor de la prima de vacaciones que ha debido tenerse en cuenta para tal liquidación. "2o.— Que como consecuencia de la declaración anterior se ordene al Servicio Nacional de Aprendizaje SENA a pagar a favor de mi mandante la pensión mensual vitalicia de jubilación a que tiene derecho, incluyéndose en ella a más de la suma ya concedida el valor que resulte de la inclusión de todas las sumas devengadas durante el año último de servicios, los viáticos devengados en su totalidad, el subsidio familiar, el valor del transporte permanente que se pago en el sitio en donde debía prestar la comisión permanente en el último año de servicios, el valor de la prima de navidad del año de 1978 en cuanto no fue incrementada con los viáticos y todo lo devengado en el año de 1978 y el valor de la prima de vacaciones que no se tuvo en cuenta para la liquidación. "3o.— Que el incumplimiento de la sentencia debe realizarse dentro del término señalado en el artículo 121 del Código Contencioso Administrativo" (folios 3 y 4). Son hechos de la demanda los siguientes: "1°.— Por reunir los requisitos de la ley y por ser empleada del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA le reconoció a la señora BLANCA LILIA M. DE OBANDO una pensión mensual vitalicia de jubilación por medio de la Resolución Número 707 de 20 de agosto de 1979 y 826 de 1979. "2o.— Como las Resoluciones demandadas 707 y 826 de 1979 se abstuvieron de

computar en la liquidación de la comisión de jubilación de mi poderdante todo lo devengado en el último año de servicio, el auxilio de transporte permanente, el valor de la prima de navidad incrementada con los viáticos, el subsidio permanente de transporte, puesto que constituye salario por habérsele pagado en forma permanente, lo mismo que el subsidio familiar y la prima de vacaciones, debe declararse nula parcialmente dichas resoluciones en cuanto que no se tuvo en cuenta para la liquidación de la pensión de jubilación", (folio 4). Como disposiciones infringidas se indican en la demanda los artículos 6o. del Decreto 1160 de 1947, 127 del Código Sustantivo del Trabajo, la Ley 4a. de 1966, artículos 2o. de la Ley 5a. de 1969 y 27 del Decreto 3135 de 1968. Con relación a estas disposiciones se expone en la demanda el concepto de la violación, (folios 4 y 5 del expediente). Mediante sentencia del 22 de noviembre de 1982, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca se declaró inhibido para fallar de fondo por falta de agotamiento de la vía gubernativa, puesto que la actora no interpuso el recurso de reposición que cabía contra los actos acusados. Contra la sentencia del Tribunal interpuso recurso de apelación el apoderado de la demandante, por lo cual el Consejo de Estado conoce del negocio en segunda instancia. La señora Fiscal Quinto del Consejo de Estado emitió concepto de fondo en los siguientes términos: "El Tribunal en la sentencia apelada se declaró inhibido para fallar el juicio,

considerando que "no fue agotada la vía gubernativa, mediante la interposición de los recursos legales, ni por el silencio administrativo, de manera que no se dio a la Administración, oportunidad alguna de manifestarse sobre los derechos que pretende la actora". "No obstante observa la Fiscalía que en los actos acusados se indicó a la demandante que contra ellos podía interponer únicamente el recurso de reposición (folios 18 vto. y 20 vto). Por esa circunstancia, aun cuando fuera procedente el de apelación, el error se originó en la misma entidad y por tanto no puede exigírsele a la actora que lo interpusiera. "Ahora bien, no siendo obligatorio el recurso de reposición, bien podían demandarse directamente en acción de plena jurisdicción las resoluciones citadas. "Así las cosas, es necesario entrar al estudio de fondo en cuanto a la nulidad solicitada. "Se alega en la demanda que en la liquidación efectuada para el reconocimiento de la pensión vitalicia de jubilación no se computaron: el valor de todos los viáticos; el subsidio familiar; el valor de transporte permanente; no se incrementó la prima de navidad con los viáticos y todo lo devengado durante el año de 1978, y no se tuvo en cuenta la prima de vacaciones. "En cuanto al valor de todos los viáticos: Se observa en las constancias allegadas por el SENA (folios 38 a 42) que en la liquidación se relacionaron del 15 de enero de 1978, al 16 de diciembre del mismo año y de acuerdo a las diferentes comisiones de servicio, viáticos por 316 días. No habiendo probado la actora que faltaran algunas comisiones por relacionar que variaran el valor de los viáticos, es

necesario aceptar que la liquidación es correcta. "El subsidio familiar: Entre los factores de salario que deben tenerse en cuenta para la liquidación de cesantías, según el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, no se halla incluido el subsidio familiar por cuanto es una prestación social que no constituye salario, (artículo 12 Ley 56 de 1973) y además no se paga directamente por la entidad nominadora sino por las Cajas de Compensación Familiar. "Valor del transporte permanente: Aun cuando el Decreto 1045 de junio 7 de 1978, incluye el auxilio de transporte como factor de salario, debe entenderse que este auxilio solamente constituye salario cuando se ha concedido al trabajador en el ejercicio normal de sus funciones, no cuando ocasionalmente se ha encontrado en comisión. Por otra parte, no se ha demostrado que la actora tuviera derecho a tal auxilio, ni que lo hubiera devengado en forma permanente. "Prima de vacaciones: Según constancia de la entidad demandada, que obra a folio 37 del expediente, se considera que su valor sí fue incluido en la liquidación efectuada por el SENA. "Prima de Navidad: Teniendo en cuenta la referida constancia que obra a folio 37 del expediente, en ella no aparece incrementada la prima de navidad con los viáticos y todo lo demás pagado en 1978, pero tal hecho no demuestra que no se haya incrementado en el cómputo para la pensión de jubilación. Una cosa es el pago de esta prestación y otro el valor que se tome para la liquidación de la pensión, como factor computable. Así las cosas, la actora ha debido demostrar qué factores de salario de los previstos en el artículo 33 del Decreto 1045 de 1978,

no se tuvieron en cuenta para liquidar dicha prestación, por lo que el cargo no puede prosperar. "Es claro que gozando los actos administrativos demandados de presunción de legalidad, era necesario demostrar cuáles fueron sus fallas, y para ello no es suficiente afirmar que dejaron de incluirse determinadas partidas. Los elementos de juicio que obran en el proceso no permiten establecer con certeza cuáles fueron los factores reales que se tuvieron en cuenta para la liquidación de la pensión, —los actos acusados no los especifican—, a fin de determinar si en verdad dejaron de incluirse algunos en su justo valor, y la demanda no concreta la realidad de las omisiones que alega. Por las anteriores consideraciones esta Agencia del Ministerio Público emite concepto para solicitar sea revocada la sentencia apelada y en su lugar se desestimen las súplicas de la demanda", (folios 91 a 93). Habiendo culminado la actuación sin que se observen vicios procesales que la invaliden, se procede a decidir, previas las siguientes CONSIDERACIONES: La Sala está plenamente de acuerdo con el concepto de la señora Fiscal en cuanto al fallo del Tribunal y a la cuestión de fondo. En efecto, no procedía en este caso un pronunciamiento inhibitorio por falta de agotamiento de la vía gubernativa, pues expresamente el artículo 15 del Decreto 2733 de 1959, entonces vigente, disponía: "El recurso de reposición no es obligatorio para el ejercicio de las acciones contencioso administrativas". Una regla similar está contenida en el artículo 51 del Decreto 01 de 1984.

Procede, pues, la revocación de la sentencia apelada. La cuestión de fondo consiste en que al liquidar la pensión de jubilación de la demandante "no se computó el valor de todos los viáticos, subsidios, el valor de transporte permanente que se pagó en el sitio en donde debía prestar la comisión permanente en el último año de servicios, el valor de la prima de navidad del año de 1978 en cuanto no fue incrementada con los viáticos y todo lo devengado durante el año de 1978 y el valor de la prima de vacaciones que ha debido tenerse en cuenta para tal liquidación", (cop. folio 3). La petición de la actora referente a subsidio familiar y a lo recibido por gastos de transporte durante el desempeño de una comisión carece de fundamento legal. El subsidio familiar no es salario ni se computa como factor del mismo para liquidar prestaciones sociales; tampoco constituyen salario de las sumas que se pagan a un empleado o trabajador durante el desempeño de una comisión, cualquiera que sea la duración de ésta. Claramente señalan los artículos 42 del Decreto 1042 de 1978,17, 45 y 46 del Decreto 1045 del mismo año, los factores salariales para efectos de liquidar prestaciones sociales, especialmente la pensión de jubilación. Cabe advertir que lo que reclama la actora es distinto del auxilio de transporte que mencionan tales disposiciones. En cuanto a viáticos, prima de vacaciones y prima de navidad, la actora alegó, pero no probó. Como lo anota la señora Fiscal, los elementos de juicio que existen en el proceso, principalmente los actos acusados, no permiten determinar cuáles fueron los factores salariales que se tuvieron en cuenta al liquidar la pensión de

jubilación de la actora, cuáles fueron incluidos en forma parcial o quedaron totalmente excluidos. En esas condiciones, se mantiene la presunción de legalidad que ampara a las providencias acusadas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, de acuerdo con el concepto de su Fiscal colaboradora, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Revócase la sentencia apelada, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 22 de noviembre de 1982 y, en su lugar, dispone: Deniéganse las súplicas de la demanda. Copíese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. La anterior sentencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada el día dieciséis (16) de noviembre de mil novecientos ochenta y cuatro (1984).

AYDEE ANZOLA LINARES, REYNALDO ARCINIEGAS BAEDECKER, ALVARO

OREJUELA GOMEZ, JOAQUIN VANIN TELLO

MIGUEL A. PERILLA P., SECRETARIO