CE-SEC2-EXP1984-N8916

PENSIONADOS NO AFILIADOS. CUOTAS. - (Artículo 10 de la Ley 4ª. de 1976. ¿A quién debe pasar? Declárase nulo el literal d) del art. 1o. de la Resolución 02551 de 1982 expedida por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. CONSEJO DE ESTADO. - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda - Bogotá D.E., ocho (8) de junio de mil novecientos ochenta y cuatro (1984).-

Consejero ponente: Doctor Joaquín Vanín Tello

Ref: Expediente No. 8916. Resoluciones Ministeriales.

Actora: Esperanza Castillo En demanda presentada ante el Consejo de Estado, la señorita Esperanza Castillo, quien actúa en su propio nombre, pidió que "con citación y audiencia de] señor Agente del Ministerio Público, se declare la NULIDAD de la RESOLUCION No. 2551 del 6 de agosto de 1982, emanada del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social "Por la cual se regula la entrega automática, a las organizaciones de tipo nacional de tercer grado, de la cuota descontada a los pensionados; que se encuentra publicado en el Diario Oficial No. 36.165 del 5 de enero de 1983, por considerarla violatoria de normas superiores contenidas en el artículo 10. de la Ley 4a. de 1976; del artículo 9o. del Decreto No. 732 del 22 de abril de 1976 y de los artículos 2o. 20 y 120 Numeral 3 de la

Constitución Nacional". Por estimar que la resolución acusada viola flagrantemente las disposiciones antes citadas, la demandante solicitó la suspensión provisional de ella.

Al señalar el concepto de la violación manifiesta la demandante: "1o. De acuerdo con los considerandos de la Resolución demandada, el Ministerio publicó avisos solicitando el envío de sugerencias, con el fin de llegar a los acuerdos previstos en el Decreto Reglamentario de la Ley 4a. de 1976. “Sobrepasaron así, lo establecido en el artículo 9o. del Decreto No. 732 de 1976 que no contemplaba la posibilidad de llegar a ellos a través de sugerencias. “El artículo 10. de la Ley 4a. de 1976 ordena la entrega de las cuotas descontadas a los pensionados no afiliados a organización alguna legalmente reconocida, en forma inmediata a las organizaciones de tercer grado de carácter nacional, del sector correspondiente, sin que en él encontremos previstos de antemano, acuerdos, avisos ni participación de los 'sectores interesados'. "Hasta aquí, el primer exceso en que incurrió el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. Continuemos: "2o. Igualmente, dentro de las consideraciones de ¡a resolución, se llega a la conclusión de que, no habiendo sido posibles 108 acuerdos, las cuotas serán entregadas a las organizaciones de tercer grado de carácter nacional, mediante un reparto, justo y equitativo, conceptos éstos que sólo encontramos en el acto demandado y en ningún momento, en las normas superiores, violadas en nuestro concepto. "3º. De igual manera dice la Resolución que no existe acuerdo sobre la organización de tercer grado que tenga derecho a las cuotas descontadas a los pensionados no afiliados y, es que no puede ser de otra manera, ya que no

es una organización en especial la que debe beneficiarse de ellas, sino aquella organización de tipo nacional de tercer grado del sector correspondiente (artículo 10. de la Ley 4a. de 1976), sea éste público, oficial, semioficial o privado (artículos 1o., 6o. y 7o, de la Ley 4a. de 1976) a que hubiera pertenecido el trabajador. No podía entonces, entrar el Ministerio a señalar una organización en especial como la beneficiada con las cuotas recaudadas, así se hubiera llegado a ello por medio de un acuerdo con la participación de los interesados. En contraposición, el Ministerio estableció." "4o. El reparto de las cuotas recaudadas en proporción directa con los pensionados y asociaciones afiliadas a las organizaciones de tercer grado, con desconocimiento total de lo establecido en la Ley 4a. de 1976, artículo 10. y en el artículo 9o. del Decreto Reglamentario No. 732 del mismo año. "El anterior análisis es a nuestro parecer, suficiente para sostener ante ustedes

H. Magistrados, que la Resolución No. 02551 del 6 de agosto de 1982 es a todas luces ¡legal. Ahora bien, en lo que se refiere a la violación de las normas constitucionales, nos atrevemos a manifestar que: “1o. El numeral 3o. del artículo 120 de la Constitución Nacional establece que le corresponde al Presidente de la República, ejercer la potestad reglamentaria expidiendo las órdenes, decretos y resoluciones necesarios para la cumplida ejecución de las leyes, conjuntamente, en este caso, con el Ministro (artículo

57, Inciso 2o. Constitución Nacional), pero fue en este caso el Ministro quien extralimitando sus funciones dictó por medio de la Resolución hoy demandada, un procedimiento especial contrario a la ley y excediendo lo contemplado en el Decreto Reglamentario. "Al respecto ha dicho el H. Consejo de Estado, que al Ministerio le corresponde la reglamentación que podría denominarse secundaria porque vendría a ser un desarrollo del decreto con un contenido más específico y más acentuadamente técnico...'(Expediente No. 3266, Ponente Dr. Jacobo Pérez Escobar). Pero, no podría decirse que por vía de reglamentación, le esté permitido al gobierno' de ninguna manera dictar normas nuevas, ni ampliar ni restringir el alcance de la ley, tanto en lo que se refiere a las personas como a las cosas...'(Anales del Consejo de Estado, año LII, Tomo XCIII, Nos. 455 y 456, Segundo semestre, pág. 90). "Así pues, al establecer el Ministro de Trabajo un procedimiento especial para el cumplimiento de la ley, se excedió y en consecuencia se produjo la Desviación del Poder, violando indirectamente los artículos 2o. y 20 de la Constitución Nacional" Aunque en el auto admisorio de la demanda se consideré procedente la suspensión provisional del literal d) del artículo lo. de la Resolución acusada, que establece que "el total de los dineros que por concepto de descuentos a los pensionados no afiliados a organización alguna se distribuirán entre las organizaciones de tercer grado de tipo nacional en proporción directa a los

porcentajes que resultan del procedimiento anterior en cada entidad pagadora", lo cierto es que esa medida no se tomó. Los señores José Bolívar Manjarrez Barranco y José Roberto Echeverry García, actuando éste por intermedio de apoderado, intervinieron en el proceso, el primero para impugnar la demanda y el segundo corno coadyuvante. Refiriéndose al auto de fecha 24 de mayo de 1983, que señala que existe disparidad entre el literal d) del artículo 1o. de la resolución acusada y el inciso segundo del artículo lo de la ley 4a. de 1976, dice el impugnador: "Si por disparidad se entiende la desemejanza, desigualdad o diferencia de unas cosas, puede haber disparidad aparente formal de palabra entre las dos frases antes transcritas, pero no una disparidad en el fondo, esencia o alcance jurídico del asunto, ya que la norma reglamentaria no se sale del marco trazado por el articulo 10 de la Ley 4a. de 1976 o por el artículo 9o. del Decreto 732 de 1976, cuando no se han obtenido los acuerdos de que trata la citada norma reglamentaria y se debe proceder a distribuir el beneficio del medio por ciento entre las organizaciones de tercer grado allí contempladas. Si antes en 1976, sólo había una organización de tercer grado, eso no impide que actualmente haya varias, a ninguna de las cuales se les puede excluir o negar su derecho a participar de tal beneficio cuando con fundamento legal también aspiren a él. Es decir que la que reúna los requisitos exigidos por la ley puede aspirar a recibir los beneficios del 1 / 2% descontado a los pensionados no

organizados. "2o. Como lo establece el artículo 9o. del vigente Decreto 732 de 1976, el Ministerio de Trabajo en todo caso puede y debe tomar las medidas conducentes para determinar la adjudicación del beneficio del 1 / 2%, norma que en su desarrollo tuvo en cuenta el Ministerio al expedir la Resolución 2551 de 1982, objeto de la demanda. Esta providencia constituye, tanto en la parte motiva como en la resolutiva, un todo armónico y coherente, y, por consiguiente no es lícito tomarla en forma parcial, o mutilada, para hacerla aparecer con disparidades que no existen en el fondo de su contexto, ya que en materia de interpretación de la ley, basta recordar lo que establece la disposición que hace parte del actual Código Civil, o sea el artículo 30: 'El contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armonía. "De modo que cuando el Ministerio hace uso de sus atribuciones y facultades reglamentarias expidiendo órdenes, decretos y resoluciones necesarios para la cumplida ejecución de la Ley, no está cometiendo un abuso o exceso del poder que le otorga la Constitución Nacional en su artículo 120, sino dictando las medidas necesarias para que pueda tener aplicación el artículo 10 de la Ley 4a. de 1976." Por su parte el coadyuvante dice, en lo pertinente: "Ordena el Decreto reglamentario número 732 de 1976, en su artículo 9o. que 'Para efectos del artículo 10 de la Ley 4a. de 1976, el Ministerio de Trabajo y

Seguridad Social hará los acuerdos apropiados tanto con las empresas, entidades y patronos obligados a los pagos como con los PENSIONADOS NO AFILIADOS, a fin de que se establezca un régimen uniforme y simplificado. En los casos en que no hubiere acuerdos, el Ministerio dictará las medidas necesarias para la aplicación de dicho artículo'. 'Es decir, que según las directrices trazadas en la norma transcrita, el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social debe hacer los contactos necesarios con los PENSIONADOS NO AFILIADOS, entre otros, para los efectos de acordar los procedimientos adecuados encaminados a lograr la entrega, en este caso concreto del Fondo Especial de la ley 42 de 1982, a una confederación que reúna los presupuestos de ley, requisito que en el caso específico de mi representado Echeverry García el Ministerio en cuestión no ha cumplido. Y dicho incumplimiento genera obviamente una abierta violación de la ley tanto mas cuanto que, a sabiendas de dicha violación, el Ministerio profiere de contera la Resolución 02551 de 1982, cuya acusación coadyuvo. (Las mayúsculas son mías)". Los siguientes son los razonamientos que hace la señora Fiscal Quinto de la Corporación en su concepto de fondo: - "El asunto sub judice consiste en dilucidar, si la Resolución No. 2551 de 6 de agosto de 1982, expedida por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, para hacer posible el cumplimiento del artículo 10 de la Ley 4a. de 1976, se ajusta o no a derecho. En la demanda se argumenta precisamente que dicha resolución infringe el

artículo que pretende cumplir y el 9o. del Decreto Reglamentario 732 de 1976, pues el Ministerio para dictarla acudió a procedimientos no contemplados ni en la ley ni en el reglamento. "El artículo 1o de la Ley 4a. de 1976, no es, en sentir de la Fiscalía, ni mucho menos de fácil comprensión ni aplicación. Por ello, es de los que requieren de una reglamentación para hacer posible su cumplimiento. "Trata esta norma de la obligación que tienen las empresas, entidades o patronos que satisfacen pensiones, de recaudar haciendo las deducciones del caso, las cuotas de afiliación periódicas y extraordinarias, que los afiliados a organizaciones de pensionados deban pagar a éstas. "Para el caso de los pensionados que no pertenecen a ninguna organización, se prevé de todas formas un descuento, cuyo valor será entregado a la organización de tipo nacional de la misma industria o entidad que el pensionado designe'. "Pero si transcurridos 60 días, contados a partir de la fecha en que el trabajador empiece a disfrutar de su pensión, no indica a qué organización deben pasar las cuotas, éstas serán entregadas automáticamente a la organización de tipo nacional, de tercer grado del sector correspondiente. "En estos términos, y sin reglamentación alguna, la norma sería prácticamente inaplicable. "En efecto, en el supuesto de que cada pensionado indicara oportunamente la organización beneficiaria de su cuota, sería ya de por sí complicado para la entidad pagadora hacer la distribución en tantas organizaciones cuantas señalaran todos y cada uno de los pensionados.

"Pero más difícil aun, sin su manifestación expresa, pues según la ley, la cuota de cada uno debe ser entregada a la organización nacional de tercer grado, del sector correspondiente. “¿Y qué se entiende por sector correspondiente? ¿el de los pensionados? ¿el de la profesión u oficio del pensionado? ¿el de la industria en la cual trabajó? ni la ley ni el reglamento lo precisan, pero entiende este Despacho que debe referirse al sector de pensionados, pues son las organizaciones de este género las que pretende beneficiar, cuando el pensionado no se encuentre afiliado a ninguna de ellas en especial'. "Ahora bien. Si se habla de organizaciones de tercer grado, de tipo nacional, no es posible que la norma haya querido referirse a sector de industria, profesión u oficio, pues esta clase de organizaciones que son 1as federaciones o confederaciones, no tendrían en cuenta para recibir afiliados este factor, sino el ser organizaciones de pensionados, simplemente. "Ignora la Fiscalía el número de organizaciones nacionales de tercer grado a que se hayan afiliado las organizaciones de pensionados existentes en el país, pero de todas formas no debe ser muy grande. "La solución práctica adoptada por el Ministerio para dar cumplimiento a la última parte del artículo 10 que se viene comentando, no excede ni su finalidad ni su contenido, pues distribuye el total de las cuotas, cuyo destinatario no hubiere sido indicado, entre las organizaciones nacionales de tercer grado, en forma proporcional al número de pensionados afiliados que agrupe cada una. “Se entiende así la finalidad del artículo de beneficiar a las organizaciones de pensionados, señalando un factor de equidad Para la distribución entre ellas, si son varias, pues la ley no previó nada al respecto y es irreal imaginar que se

pensó que sólo existiera una o que para cada sector industrial o profesional se creara una organización de tercer grado, de carácter nacional. " La jurisprudencia de¡ H. Consejo de Estado ha sostenido siempre, que el reglamento no puede exceder la norma reglamentada: Pero que su extensión será mayor o menor, según que la disposición sustantivo sea clara y de fácil aplicación, o deje su efectividad pendiente del reglamento. "En el caso de autos este campo debe ser amplio, pues el contenido de la norma no permite, como se ha visto, su real cumplimiento. "Por otra parte, la demandante a través de sus argumentos hace pensar, que su desacuerdo radica más en los procedimientos utilizados por el Ministerio para llegar a la solución final, que en ésta misma. Alega por ejemplo, que la ley no prevé sistema ninguno de sugerencias ni acuerdos previos, que sí llevó a efecto el Ministerio, y que tampoco habló de reparto justo y equitativo. "Sin embargo, no cree la Fiscalía que si el Ministerio con la fórmula adoptada favoreció a las organizaciones nacionales de tercer grado, el sector de pensionados, como lo requiere la ley, en forma justa y equitativa, este factor de justicia y equidad sea el que conduzca a su nulidad. "Además, la parte anulable de un acto administrativo no es la motiva sino la resolutiva. El procedimiento que el Ministerio de Trabajo hubiera seguido para adoptar la decisión, tampoco hace que ésta sea anulable'. "Por lo expuesto, esta Agencia del Ministerio Público se permite conceptuar solicitando se levante la medida de la suspensión provisional decretada en

auto de 24 de mayo de 1983 y se nieguen las súplicas de la demanda". Habiendo culminado la actuación sin que se observen vicios que la invaliden, se procede a decidir, previas las siguientes.- CONSIDERACIONES: La cuestión sometida al conocimiento Y decisión del Consejo de Estado comprende dos aspectos: a) El de naturaleza sustancial; b) El puramente procedimental. En lo que se refiere al Primer aspecto, la Sala discrepa del criterio de la distinguida Agente del Ministerio Público, pues es evidente que el literal d) de la Resolución No. 02551 de 1982, emanada del Ministerio de Trabajo Y Seguridad Social infringe lo dispuesto en el artículo 10 - inciso segundo - de la Ley 4a. de 1976. En efecto, dispone el artículo 10 de la ley 4a. de 1976; ....... “Con todo, si transcurridos sesenta (60) días, contados a partir de la fecha en que el trabajador empiece a disfrutar de su pensión, éste no decide a qué organización o entidad deben pasar las cuotas, éstas serán entregadas automáticamente a la organización de tipo nacional de tercer grado del sector correspondiente". (Subraya la Sala). En cambio, el artículo 1o. de la resolución acusada dice en su literal d): "El total de los dineros que por concepto de descuentos a los pensionados no afiliados a organización alguna se distribuirá entre las organizaciones de tercer grado de tipo nacional en proporción directa a los porcentajes que resultan del procedimiento anterior en cada entidad pagadora" (Subraya la Sala). La contradicción entre la disposición legal y la administrativa, de inferior

jerarquía, es evidente: Al paso que el proyecto legal establece como condición que el pensionado no afiliado a alguna organización legalmente reconocida que no hubiere decidido, dentro del plazo que fija la norma, a qué organización o entidad deben pasar las cuotas que se le descuenten, el literal d) del artículo lo. de la resolución acusada pone únicamente la condición de que los pensionados no están afiliados a organización alguna, sin que pueda entenderse completada la disposición con la referencia que hace dicho acto administrativo, en su parte motiva, al artículo 10 de la Ley 4a. de 1976. Pero lo más importante es que el precepto legal ordena que tales cuotas se entreguen a la organización de tipo nacional de tercer grado del sector correspondiente, y la disposición subalterna lo modifica ordenando que se distribuyan entre todas las organizaciones de tercer grado de tipo nacional Dice la señora Fiscal que el artículo 10 de la ley 4a. de 1976 no es de fácil comprensión ni aplicación. Tiene razón. Se pregunta, además, qué se entiende por sector correspondiente. La respuesta la da la misma ley, que hace una clasificación de sectores para efectos de su aplicación. En su enunciado dice: "Por la cual se dictan normas sobre materia pensional de los sectores públicos, oficial, semioficial y privado......... En su artículo lo. establece: "Las pensiones de jubilación, invalidez, vejez y sobrevivientes, de los sectores públicos, oficial semioficial en todos sus órdenes, y en el sector privado........ En su artículo 6o. dispone: "El auxilio para gastos de sepelio de

los pensionados de los sectores público, oficial, semioficial en todos los órdenes y privado... " Por último, dice el artículo 7o. de la misma ley: "Los pensionados del sector público oficial semioficial y privado..." (Las subrayas son de la Sala). De suerte que, coordinando textos, según el artículo 10 de la Ley 4a. de 1976, si el pensionado era, por ejemplo, empleado público, en la hipótesis prevista por la norma, las cuotas deben ser entregadas a la organización de tipo nacional de tercer grado que comprenda a los pensionados del "sector público"; si era trabajador particular, deben ser entregadas a la organización de tipo nacional de tercer grado que comprenda a los pensionados del "sector privado". En cambio la resolución acusada ordena, contrariando la ley, que en todo caso las cuotas se distribuyan entre todas las organizaciones de pensionados de tercer grado de tipo nacional. Es de anotar que la Ley 42 de 1982 toma en cuenta, para efectos de la ley 4a. de 1976, sólo dos sectores, el oficial y el particular. De todos modos, es ilegal y, por lo tanto, nulo, el literal d) del artículo 1o. del acto acusado. En lo que concierne al aspecto procedimental de la resolución impugnada, la Sala está de acuerdo con la señora Fiscal en el sentido de que la parte anulable de un acto administrativo no es la motiva sino la resolutiva. En cuanto al procedimiento establecido en la parte resolutiva de dicho acto administrativo, su señalamiento no es en sí mismo ilegal. Pero como él está enderezado a aplicar el literal d) del artículo 1o., anulado éste, quedan sin efectos las

respectivas disposiciones. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia, y por autoridad de la ley, en desacuerdo con el concepto fiscal, FALLA: Declárase nulo el literal d) del artículo 1o. de la Resolución No. 02551 de 1982, expedida por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. Deniéganse las demás súplicas de la demanda. Cópiese, notifíquese y archívese el expediente. La anterior sentencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada el día 4 de mayo. Aydée Anzola Linares, ausente, Alvaro Orjuela Gómez, Reynaldo Arciniegas Baedecker, Joaquín Vanín Tello. Víctor M. Villaquirán., Secretario.