CE-SEC2-EXP1984-N9111

RENUNCIA / PRESENTACION / INSUBSISTENCIA El hecho de que un empleado haya presentado renuncia de su cargo no impide a la autoridad nominadora hacer uso de la facultad discrecional de declarar insubsistente su nombramiento como medio para retirarlo del servicio.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA Consejero ponente: JOAQUIN VANIN TELLO Bogotá, D. E., diez y nueve (19) de diciembre de mil novecientos ochenta y cuatro (1984) Radicación número: 9111

Actor: VIRGINIA TORRES GONZALEZ Demandado: SUPERINTENDENCIA DE CONTROL DE CAMBIOS Se decide el recurso de apelación interpuesto por la señorita VIRGINIA TORRES GONZALEZ contra la sentencia que profirió el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 28 de enero de 1983, mediante la cual denegó las súplicas de la demanda que la recurrente había presentado con el fin de obtener las declaraciones que solicitó así su apoderado: "1°.— Declarar nula y sin efecto el artículo 1° de la resolución proferida por la SUPERINTENDENCIA DE CONTROL DE CAMBIOS por medio de la cual se declara la insubsistencia de VIRGINIA TORRES GONZALEZ, en el cargo de Secretario 5140-08 de la Secretaría General. "2o. — Como consecuencia de la nulidad solicitada en el punto anterior, se ordena la restitución de mi patrocinado en el mismo empleo, uno similar o superior al que desempeñaba, cuando se produjo el acto impugnado. "3o. — Que se ordene el pago de los sueldos y prestaciones sociales

correspondientes causados, dejados de percibir, así como demás indemnizaciones que resulten de la relación laboral establecida desde la fecha que fue ilegalmente separada del cargo, hasta cuando sea restituida en el mismo, uno semejante o superior según la asignación actual o aumentos que puedan originarse mientras permanezca por fuera del servicio, ocasionado por el acto acusado. "4o. — Que se declare, para efectos de las prestaciones sociales y demás derechos laborales que no hay solución de continuidad en las relaciones de servicio entre mi mandante y la SUPERINTENDENCIA DE CONTROL DE CAMBIOS" (folio 4). Son hechos de la demanda los siguientes: "a) La señorita VIRGINIA TORRES GONZALEZ, fue vinculada a la Superintendencia de Control de Cambios "Ministerio de Hacienda y Crédito Público" por Resolución Número 0292 de junio 7 de 1976. "b) En su relación de servicio con la SUPERINTENDENCIA DE CONTROL DE CAMBIOS, por su capacidad y eficacia, fue mejorada de grado y categoría hasta llegar al cargo de Secretario 5140-08 de la Secretaría General de la mencionada Superintendencia. "c) El día 1° de febrero de 1979, la señorita VIRGINIA TORRES GONZALEZ, presentó renuncia de su cargo, exigida por la SUPERINTENDENCIA DE CONTROL DE CAMBIOS, por medio de su asesor Doctor EXEQUIEL MEJIA. "d) A pesar de que el SUPERINTENDENTE DE CONTROL DE CAMBIOS, Doctor JAIME ORTIZ AÑEZ, recibió el escrito de renuncia de la demandante en la fecha antes citada, dejo vencer el término legal para su aceptación y decidió declarar

insubsistente a la actora, a partir del 1° de abril del año en curso precisamente un día festivo. "e) La desvinculación no tuvo como objeto el buen servicio público, lo niega el hecho de haber manifestado la SUPERINTENDENCIA DE CONTROL DE CAMBIOS, la eficiencia y lealtad de los servicios prestados por la señorita VIRGINIA TORRES GONZALEZ, como secretaria y de los cuales la mencionada entidad, se había beneficiado enormemente de ellos. (Las rayas son mías). "f) De la misma manera la capacidad y competencia de la poderdante, la reconoce la SUPERINTENDENCIA DE CONTROL DE CAMBIOS, en su Resolución Número 00003 de septiembre 4 de 1978, acto mediante el cual se aplazaron las vacaciones de VIRGINIA TORRES, por necesidades del servicio que ya habían sido concedidas por Resolución Número 0664 de agosto 16 de 1978". (folios 4/5). Las disposiciones que la actora considera infringidas y el concepto de la violación están indicados en la demanda de la siguiente manera: "El acto acusado violó notoriamente el principio general de que "Los funcionarios públicos solo pueden hacer aquello para lo cual están expresamente facultados por la ley". "Según la doctrina y jurisprudencia se colige de lo anterior que los actos administrativos que pueden expedir los funcionarios públicos, se clasifican en discrecionales y reglados. El acto será reglado cuando la Administración lo profiere con sujeción a las disposiciones legales preestablecidas. Se dice que el acto es discrecional, si la ley o el reglamento lo ha considerado la forma, contenido y oportunidad de la actuación Administrativa y expresamente tolera que el agente

o funcionario libremente tome la decisión que consulte el interés de la administración. "Pero evidentemente el acto acusado, no tuvo como objetivo el buen servicio público, sino uno muy distinto y arbitrario, por lo tanto sin duda es ilegal, en consecuencia debe ser anulado. "Esa violación parece armonizar con la prohibición ordenada en el artículo 27 del Decreto 2400 de 1968. "Refiriéndome a esta norma, incuestionablemente la suerte de la demandante estaba en manos con anticipación de la SUPERINTENDENCIA DE CONTROL DE CAMBIOS. "Sin logro a equivocarme puedo afirmar que la conducta, competente y honesta de la actora, por lo demás loada por la SUPERINTENDENCIA, no podía ser castigada de la forma injusta como lo fue mediante el acto acusado. "La Resolución Número 00003 de septiembre 4 de 1978 que aplaza las vacaciones de la demandante, por necesidades del servicio y la nota de septiembre 14 del mismo año, originaria de la SUPERINTENDENCIA DE CONTROL DE CAMBIOS, me releva de mejores comentarios. "Indudablemente la Administración incurrió en lo que se denomina desviación de poder y abuso del derecho. Se entiende esta como el hecho de que una autoridad administrativa, con la competencia suficiente para dictar un acto ajustado, en lo externo, a las ritualidades de forma, lo ejecuta, no en vista del fin para el cual se le ha investido de esa competencia, sino para otros distintos. "Es tan abultado el interés del funcionario, sin consultar el servicio público y para marginar a la demandante que ordeno la efectivización de la Resolución sub-lite,

en un día festivo, como lo es el primero (1°) de abril de 1979. "De la misma manera la Resolución demandada, es violatoria de la Constitución Nacional artículo 17. "El trabajo es una obligación social y gozará de la especial protección del Estado". "Se tiene que el lamentable episodio, para exigir la renuncia a la demandante por medio de un funcionario subalterno, asesor de la SUPERINTENDENCIA, no solo rebasa la facultad discrecional, sino que grava el humilde patrimonio de mi poderdante, desprotegiéndola del amparo ordenado en la norma Supralegal, vulnerando aquel derecho de alcance social. "También se infringió el Decreto 1950 de 1973 artículo 110, 111 y 115. "Ciertamente mi patrocinada podía presentar renuncia del cargo, pero esta debe ser un acto voluntario y espontáneo, de conformidad a las normas indicadas. Además opino que el acto ajuiciado viola ostensiblemente el Decreto 2400 de 1968 artículo 26. "Esta norma no comporta solo una formalidad sin consecuencia, sino una exigencia legal de imperioso cumplimiento que la SUPERINTENDENCIA ignoró mutuo propio y está obligada a enmendar. Y en virtud de que se omitió dejar en la hoja de vida de mi mandante las constancias del hecho y las causas que produjeron la desvinculación del servicio, el acto debe anularse. Todo en concordancia con el artículo 61 del mismo estatuto, de esta disposición legal se desprende que la expedición irregular del acto implica el quebrantamiento de la norma positiva y por lo tanto se dice haber nulidad", (folios 5/6).

El Tribunal para hacer su pronunciamiento denegatorio de las súplicas de la demanda, consideró que la actora no estaba amparada por ningún fuero de relativa estabilidad, no se comprobó relación de causalidad entre la renuncia que ella presentó y la declaración de insubsistencia de su nombramiento; además, la falta de anotación en la hoja de vida de la actora, de los datos a que se refiere el artículo 26 del decreto 2400 de 1968 no es causal de nulidad. En la segunda instancia a que dio lugar el recurso de apelación interpuesto, la señora Fiscal Quinto del Consejo de Estado se expresó en los siguientes términos, en su concepto de fondo: "El asunto sub-júdice consiste en dilucidar si la actora tiene derecho al reintegro al cargo que como Secretaria 5140-08 venía desempeñando en la Secretaría General de la Superintendencia de Control de Cambios y al reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones dejados de devengar desde la fecha en que fue retirada del cargo hasta cuando sea restituida en el mismo. "Establece el artículo 107 del Decreto 1950 de 1973: "En cualquier momento podrá declararse insubsistente un nombramiento ordinario o provisional, sin motivar la providencia, de acuerdo con la facultad discrecional que tiene el gobierno de nombrar y remover libremente sus empleados". "En el presente caso no se probó que la actora gozara de fuero alguno de estabilidad o permanencia en su cargo, ni que estuviera inscrita ni escalafonada en carrera administrativa, ni que su relación laboral fuera por período fijo. "En cuanto a la renuncia presentada por la actora y que pretende relacionar como

motivación de su desvinculación, es claro que esta no fue solicitada por autoridad competente para modificar la situación laboral de la misma ya que se trataba de un funcionario sin facultad alguna en cuanto a nombramiento y remoción de los empleados de la Superintendencia. Por otra parte, el hecho o circunstancia de que la empleada hubiera presentado la renuncia no puede entrabar la facultad de libre nombramiento y remoción de la Administración y en nada incide sobre la validez del acto de declaratoria de insubsistencia. "Es preciso aceptar entonces, que la Administración obró en ejercicio de la facultad de libre nombramiento y remoción. "Por lo expuesto, el concepto de esta Agencia del Ministerio Público se emite para solicitar que se confirme la sentencia apelada", (folios 119 y 120). Habiendo culminado la actuación, sin que se observen vicios que la invaliden, se procede a decidir, previas las siguientes CONSIDERACIONES: La Sala comparte los planteamientos del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y de la señora Fiscal del Consejo de Estado, pues la verdad es que la demandante no demostró que estuviera amparada por fuero alguno de relativa estabilidad, como el que resulta del escalafonamiento en la carrera administrativa o del ejercicio de un empleo para el cual se hubiere señalado período fijo. Además, el hecho de que un empleado haya presentado renuncia de su cargo no impide a la autoridad nominadora hacer uso de la facultad discrecional de declarar insubsistente su nombramiento, como medio para retirarlo del servicio. La renuncia no es un acto que tenga la virtud de enervar el ejercicio de los medios

legales de que dispone la autoridad nominadora para desvincular de su empleo a un funcionario público, ni la declaración de insubsistencia del respectivo nombramiento queda por ese hecho viciada de nulidad. El acto de remoción del empleado es válido si se ha dictado de conformidad con las correspondientes disposiciones legales. Por otra parte, la falta de anotación, en la respectiva hoja de vida, del hecho de la insubsistencia y de sus causas tampoco invalida el acto mediante el cual se hizo tal declaración, como lo ha sostenido en forma reiterada el Consejo de Estado. No se trata de un requisito exigido por la ley para la expedición o la validez del acto, sino que cumple una finalidad de registro y de información. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, de acuerdo con su Fiscal colaboradora, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: CONFIRMASE la sentencia apelada, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 28 de enero de 1983. Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. La anterior sentencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada el 30 de noviembre de 1984.

AYDEE ANZOLA LINARES, REYNALDO ARCINIEGAS BAEDECKER, ALVARO

OREJUELA GOMEZ, JOAQUIN VANIN TELLO INSUBSISTENCIA Artículo 26. Decreto 2400 de 1968. Anotación en la hoja de vida de los hechos y las causas que ocasionaron la insubsistencia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA Consejero ponente: ALVARO OREJUELA GOMEZ Bogotá, D. E., veintidós (22) de enero de mil novecientos ochenta y cinco (1985).

Referencia: Juicio No. 9111.

SALVAMENTO DE VOTO Con el respeto y consideración de que me merecen las opiniones de los Consejeros que integran la Sección Segunda del Consejo de Estado, debo separarme de la decisión contenida en la sentencia del 19 de diciembre de 1984, aprobada por la mayoría de la Sala, por medio de la cual se confirmó el fallo apelado proferido por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, el día 28 de enero de 1983. Para consignar mi salvamento de voto a la anterior sentencia, debo, en primer término, reiterar, las razones que llevaron a esta misma Sección Segunda del Consejo, a acoger los pedimentos de la demanda, en la sentencia dictada con fecha 12 de julio de 1976, con ponencia del suscrito Consejero, en el juicio instaurado por el señor Héctor Manuel Barragán Collazos y en la cual se expresó lo siguiente: "Finalmente, el mismo funcionario por orden del Tribunal, contenida en los Oficios de folios 62 y 78 envió, en fotocopia algunos de los documentos, en donde al revisar cuidadosamente cada uno de ellos se verifica que en el informativo no se dejó constancia de hecho alguno ni de las causas que ocasionaron la declaración de insubsistencia de que se trata, en contravención al terminante mandato del

citado artículo 26 del Decreto 2400 de 1968, que impone hacerlo en casos como el sub-lite. "Para la Sala esta exigencia legal no debe estimarse como una simple formalidad de orden secundario o puramente interno que los funcionarios directivos pueden cumplir o dejar de cumplir ad-libitum, sin consecuencia alguna, por que el espíritu de la Reforma Administrativa de 1963, aun para los empleados vinculados en sus relaciones laborales a la Administración, no están amparados por algún status de la Carrera Administrativa, fue el de suprimir o acabar con el capricho o la arbitrariedad, por parte de los superiores jerárquicos en materia de elección o remoción de empleados, atendiendo, ante todo, la eminente razón de que el buen servicio público prime dentro de esta facultad, como también la selección del personal subalterno en el desempeño de cargos oficiales, con amplia tradición de idoneidad y pulcritud, lo cual no se consigue sino con la anotación cuidadosa y cierta de toda novela laboral que se presente en la hoja de vida de cada uno de los servidores públicos. En síntesis, la norma del artículo 26 en mención, tácitamente establece que siempre habrá de existir un motivo para la declaración de insubsistencia la cual necesariamente habrá de figurar en la respectiva hoja de vida pues, de lo contrario, sobraría esta última exigencia. "Acerca de la importancia de la hoja de vida y el alcance de sus anotaciones, así como su registro en el Departamento del Servicio Civil, tratan los artículos 106,133 y 170 del Decreto Reglamentario 1950 de 1973".

Aunque, ciertamente, con posterioridad al fallo en mención, la misma Sala modificó su criterio en relación con las tesis planteadas en él, considero pertinente referirme a los argumentos que allí se expusieron y que ahora se ratifican por medio de la sentencia pronunciada en el presente negocio, al reproducir uno de los fallos que han decidido por mayoría, las peticiones de la demanda. Sostienen los miembros mayoritarios de la Sala que, si la ley permite la remoción del empleado sin consignar su fundamendación en el acto jurídico y no es anulable por esta causa, mal puede serlo por no dejar una constancia que no aparece establecida como trámite previo para la existencia y validez de la decisión Administrativa". Y añade: "De otra parte, es pertinente agregar que la constancia no hace parte del acto administrativo, ni de su trámite previo y en tal virtud, no se ve cómo puede influir en su existencia, validez y eficacia. Si la ley considera la constancia como un elemento esencial para la existencia de la decisión administrativa de insubsistencia, así lo hubiera expresado por el contrario, hubiera omitido la expresión "sin embargo, deberá dejarse constancia" que denota formalidades subordinadas". Es cierto que la constancia a que se refiere el artículo 26 del Decreto Ley 2400 de 1968, en relación con el hecho y las causas que motivaron la insubsistencia, es un requisito que la ley establece para el cumplimiento posterior del acto expedido por la Administración. Pero no es menos evidente que el hecho y las causas que determinaron la insubsistencia, sí son anteriores o coetáneas al acto mismo, por lo

cual el citado artículo 26 señala que "deberá dejarse constancia del hecho y las causas que lo ocasionaron en la respectiva hoja de vida", estableciendo así una imperativa obligación para la Entidad generadora del acto, que en manera alguna puede dejar de cumplir, por cuanto no es potestativo de la misma. La consecuencia de la omisión a que alude la norma antes citada, se encuentra estatuida en el artículo 61 del mismo Decreto Ley 2400 de 1963, según el cual "serán nulos todo nombramiento o providencia relacionados con el personal que se hicieren en contravención a las disposiciones de este decreto". El anterior concepto está indicando, claramente, que cualquier desobedecimiento a las normas del estatuto en referencia, acarrea, la nulidad del nombramiento o providencia expedidos por la Administración y por ello al no consignarse la constancia en la hoja de vida del funcionario, se está faltando a la exigencia del artículo 26 del mismo decreto y, en consecuencia, el acto que ordenó la separación debe ser declarado nulo por la jurisdicción contenciosa. De otra parte, lo anteriormente expresado, no equivale a derogar el principio de libre nombramiento y remoción de los funcionarios públicos, ya que aunque la Administración goza de dicha facultad discrecional, no quiere decir que ésta quede exonerada de cumplir con la obligación legal perentoria como es la que le impone la norma tantas veces citada del artículo 26 del Decreto 2400 de 1968 y de su categórica e ineludible sanción consecuencial que se encuentra consagrada en el referido artículo 61 del estatuto.

Por lo expuesto, considero que por haberse quebrantado, en el caso sub-lite, el artículo en referencia, al no dejarse constancia en la Hoja de Vida del demandante sobre los hechos y las causas que ocasionaron su insubsistencia, como se halla demostrado, la Sala debió acceder a las peticiones del libelo, declarando la nulidad de los actos impugnados, expedidos por la Administración.

ALVARO OREJUELA GOMEZ