CE-SEC2-EXP1985-N7204

VIATICOS. - 1. ¿Cuándo se entienden como salario? (Decreto 1160 de 1947).

2. Liquidación en la pensión de jubilación.

Consejo de Estado. - Sala de lo Contencioso Administrativo. - Sección Segunda. - Bogotá, D. E., septiembre trece de mil novecientos ochenta y cinco. (Consejera ponente: Doctora Aydée Anzola Linares).

Proyecto: Doctor José Gabriel Salom, Abogado asistente.

Referencia: Expediente Nº. 7204. Autoridades Nacionales. Actor: Eduardo

Antonio Vargas Díaz. En demanda presentada ante esta Corporación, el señor Eduardo Antonio Vargas Díaz, por conducto de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 67 de la Ley 167 de 1941, solicita la nulidad parcial de las Resoluciones números 5637, 7202 y 03526, de 31 y 19 de septiembre de 1980 y 20 de noviembre de 1981, respectivamente, expedidas por la Caja Nacional de Previsión Social en virtud de las cuales se le decretó una pensión vitalicia de jubilación, sin tener en cuenta para ello los viáticos devengados durante el último año de servicios. Como hechos constitutivos de la acción ejercitada, se indican en el libelo los siguientes: "Primero. Mi patrocinado nació el 2 de septiembre de 1929, habiendo cumplido 50 años de edad, el 1º. de septiembre de 1979". "Segundo. Mi mandante completó sus 20 años de servicio en el Ramo Docente, habiendo laborado. para el Departamento de Cundinamarca desde el

20 de marzo de 1950, hasta el 20 de marzo de 1970, pero continuó laborando, de tal suerte que acreditó tiempo de servicio ante CAJANAL hasta el 30 de octubre de 1979, para un total de 29 años, 7 meses y 10 días". "Tercero. Mi mandante reúne así, en consonancia con los dos hechos anteriores, los requisitos de edad y tiempo de servicio que lo habilitan para que le sea reconocido el derecho reclamado en las sumas que ordena la ley". "Cuarto. Mi mandante acredita tener legalmente a su cargo seis hijos, lo que de conformidad con la Ley 64 de 1947, artículo 3º. le confiere el derecho a un aumento del 20% en su pensión mensual de jubilación, derecho que efectivamente le fue reconocido a mi patrocinado". "Quinto. Mi mandante solicitó el 21 de diciembre de 1979, mediante radicado Nº. 05435, el reconocimiento Y Pego de su pensión nacional de jubilación, de conformidad con la Ley 114 de 1913 y demás normas concordantes y complementarias, anexando toda la documentación exigida por CAJANAL”. "Sexto. La Caja Nacional de Previsión, mediante Resolución Nº. 5637 del 31 de julio de 1980, reconoció en favor de mi mandante una Pensión mensual vitalicia de jubilación a partir del 2 de septiembre de 1979, en cuantía de $9.838.13 moneda corriente. En el mismo acto administrativo - Resolución 5637 - se reajusta la pensión a mi mandante en un 20%, equivalente a $1.967.63 moneda corriente, por concepto de Ley 64 de 1947".

"Séptimo. La Caja Nacional de Previsión, liquidó a mi mandante su pensión nacional, tomando como base el último año de servicios, que comprende desde el 1º. de noviembre de 1978, hasta el 30 de octubre de 1979, y por concepto de salarios, le tuvo en cuenta los sueldos, sobresueldos, alfabetización y prima de Navidad, devengados en el último año de servicios. Necesario es aclarar que mi patrocinado adquirió el status de pensionado el 2 de septiembre de 1979 y que por tanto, el vigésimo año para tenerlo como último año de servicios prestados, debía ser tomado entre el 1º. de septiembre de 1978, al 1º. de septiembre de 1979". "Octavo. La Caja Nacional de Previsión, no liquidó a mi mandante como factor salarial, los valores devengados durante su último año de servicios, por concepto de viáticos, violando así lo dispuesto en el Decreto 1160 de 1947, artículo 6º. toda vez que mi mandante devengó viáticos por un término no menor de seis meses, durante el último año de servicios". "Noveno. Como podrá observarse, una vez se allegue el expediente administrativo de, CAJANAL, esta entidad no tuvo en cuenta que entre el 1º. de septiembre de 1978, al 30 de agosto de 1979, mi patrocinado devengo viáticos durante 185 días (verse en su oportunidad, fls. 7 y 8 del expediente) ". "Décimo. La Caja Nacional de Previsión afirma en la Resolución 5637, cuya nulidad parcial se impetra, que mi patrocinado no devengo viáticos por más de

180 días entre el 1º. de noviembre de 1978 a octubre 30 de 1979, lapso éste que tuvo en cuenta para tornar los factor es salariales a efecto de liquidar la pensión, lo que tampoco es cierto. Mi patrocinado devengó viáticos durante más de 180 días en el período referido atrás, así: noviembre de 1978 - 20 días, diciembre de 1978 - 4 días, enero de 1979 - 6 días, febrero de 197917 días marzo de 1979 - 19 días, abril de 1979 - 11 días, mayo de 197920 día, junio que 1979 - 8 días (los anteriores viáticos, están certificados a fl. 7), julio de 1979 - 20 dias, agosto de 1979 - 20 días (fl. 8), septiembre de 1979 - 20 días y octubre de 1979 - 20 días, lo que da un total de 185 días". "Luego cualesquiera que hubiera sido la forma de tomar el vigésimo año, para la liquidación de la pensión, mi patrocinado devengó viáticos durante más de 180 dias y por tanto le deben ser computados corro factor salarial, para el reconocimiento de su pensión". "Décimo primero. Mi mandante interpuso en tiempo, el recurso de reposición y en subsidio el de apelación, contra la Resolución Nº. 5637 del 31 de julio de 1980, a fin de que se modifique dicha resolución, en el sentido de que para la liquidación de su pensión, le debía ser reconocido los viáticos devengados durante el último año de servicios". "Décimo segundo. Mediante Resolución Nº. 7202 del 19 de septiembre de

1980, la Caja Nacional de Previsión, desestimó el Recurso de Reposición, y en su defecto confirmó la Resolución Nº. 5637 de 1980". "Décimo tercero. La Caja Nacional de Previsión, mediante Resolución Nº. 3526 del 20 de noviembre de 1981, originaria de la Dirección General de la Entidad, negó a mi mandante su pedido en el sentido de que se le tuviesen en cuenta los viáticos devengados durante el último año de servicios, como factor salarial para efectos de la fijación del monto de su pensión mensual vitalicia de jubilación y resolvió el Recurso de apelación, confirmando en todas sus partes la Resolución Nº. 5637 de 1980, quedando así agotada la vía gubernativa de reclamos, razón por la cual se acude ahora a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en tutela del derecho vulnerado a mi mandante". Se invocan como disposiciones infringidas los artículos 16, 17, 20 y 63 de la Constitución Nacional; 1º. y 2º., de la Ley 114 de 1913; 4º. de la Ley 4ª. de 1966", 3º., 4º., 5º. y 6º. del Decreto 081 de 1936; 3º. de la Ley 65 de 1946, modificado por el artículo 5º. de la Ley 171 de 1961; 6º. del Decreto 1160 de 1947; 3º. de la Ley 64 de 1947. Sobre las normas precedentes, el apoderado del actor realiza un detenido análisis jurídico, a efecto de determinar la

violación de que fueron objeto. La Caja Nacional de Previsión Social, designó apoderado para que representara a la Institución dentro del juicio, lo cual hizo, en efecto, al oponerse a las súplicas del libelo. La Fiscalía Cuarta de la Corporación en su vista reglamentaria, es de concepto que se acceda a las súplicas de la demanda por considerar, en síntesis, que el actor durante el último año de servicios devengó viáticos por un lapso superior a los 180 días y por consiguiente, tiene derecho al reajuste de su pensión de jubilación con el incremento de los mismos. Rituado el juicio dentro de las prescripciones de ley y no observándose causal de nulidad que invalide la actuación, la Sala procede a decidir previas las siguientes Consideraciones: En el asunto sub júdice, la Caja demandada no desconoce el derecho del actor a la pensión de jubilación que reclama, por cuanto está plenamente establecido el tiempo de servicio y que cumplió la edad requerida el 2 de septiembre de 1979 (fl. 2 Antecedentes Administrativos). La controversia radica en la forma como la Caja Nacional procedió a liquidar la pensión de jubilación, sin tener en cuenta para ello los viáticos percibidos por el actor durante el último año de servicios, y al efecto se tiene: Por disposición del parágrafo 2 del artículo 6º. del Decreto 1160 de 1947, "los viáticos que se otorguen a los empleados y obreros oficiales, se entenderán como salario, para los mismos efectos, cuando se den en forma permanente, por medio de Resolución especial y siempre que la resolución se haga por

término no menor de seis (6) meses durante cada año". Con apoyo en lo anterior y para decidir con acierto el tema que ocupa la atención de la Sala, será preciso establecer si el demandante señor Eduardo Antonio Vargas Díaz, tiene derecho a obtener el re justo de su pensión de jubilación con inclusión de los viáticos devengados durante el último año de servicios, es decir el comprendido entre el 1 de septiembre de 1978 al 2 de septiembre de 1979, fecha en la cual adquirió, el denominado "status" de jubilado (fls. 4 Antecedentes Administrativos y Expediente principal). De conformidad con el certificado suscrito por el Tesorero del Fondo Educativo Regional de Cundinamarca (fls. 7 y 8 Antecedentes Administrativos) se comprueba que los viáticos devengados por el actor en el último año de servicios, da como resultado un tiempo de 185 días, cifra que no sólo completa los 180 días exigidos por el artículo 2º. del Decreto 1160 de 1947, sino que los supera por escaso margen, todo lo cual determina la prosperidad de las súplicas de la demanda, máxime si se tiene en cuenta que ellos fueron otorgados en virtud de Resolución especial, tal como lo corroboran las constancias visibles a folios 37, 39, 42. 46, 48, 49, 53, 55, 58, 59, 63, 65, 68, 70, 72, 74, 78, 89, 84, 86, 90, 142, 146, 148, 153, 154, 155, 156 y 160 de los antecedentes administrativos.

Cumplidos entonces los requisitos establecidos en el artículo 6º. del Decreto 1160 de 1947 para el cómputo de viáticos, es incuestionables que las súplicas del libelo están llamadas a prosperar, debiendo liquidarse la pensión con base en la más alta asignación devengado en el último año de servicios, teniendo en cuenta el incremento de los viáticos percibidos durante el último año de servicios. Del mismo modo, la Fiscalía Cuarta de la Corporación en su vista reglamentaria, considera que se debe acceder a lo pretendido en este juicio y al efecto razona así en uno de sus apartes: "Tiene razón el demandante cuando afirma que la Caja demandada se equivocó al tomar como último año de servicios el comprendido entre el 1º. de noviembre de 1978 y el 30 de octubre de 1979, toda vez que si el demandante cumplió la edad el 2 de septiembre de este año, el último de servicios está comprendido entre el 3 de septiembre de 1978 y el 2 de septiembre de 1979". "Además, verificado que durante este año de servicios el actor recibió viáticos por un lapso de 185 días (fls. 7 y 8 Cuaderno Antecedentes) fuerza concluir que tiene derecho a lo reclamado". Finalmente, en cuanto a los requisitos de que trata la Ley 4ª. de 1976, la Sala los desechará del presente análisis toda vez que dicho aspecto de la controversia no fue objeto de inconformidad en la vía gubernativa. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, de acuerdo con el concepto Fiscal,

Falla: 1º. Decrétase la nulidad parcial de las Resoluciones números 5637 de 31 de julio, 7202 de 19 de septiembre de 1980 y 03526 de 30 de noviembre de 1981, expedidas por la Caja Nacional de Previsión Social, en cuanto no incluyeron en la liquidación de la pensión de jubilación del demandante Eduardo Antonio Vargas Díaz, el valor de los viáticos devengados durante el último año de servicios, de conformidad con lo expuesto en esta providencia. 2º. Como consecuencia de lo anterior, declarase que la Caja Nacional de Previsión Social, está obligada a liquidar las mesadas pensiónales del señor Vargas Díaz, con base en el 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicios, con inclusión de los viáticos percibidos durante el mismo lapso, salvo las mesadas que se encuentren prescritas. 3º. La Entidad obligada dará cumplimiento a este fallo dentro del termino previsto en el artículo 176 del Código Contencioso Administrativo. 4º. Deniéganse las demás súplicas de la demanda.

Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. El anterior proyecto fue estudiado y aprobado por la Sala en sesión celebrada el día 9 de septiembre de 1985. Reynaldo Arciniegas Baedecker, Aydée Anzola Linares, Gaspar Caballero Sierra, Joaquín Vanín Tello. Miguel Antonio Perilla P., Secretario.