CE-SEC2-EXP1985-NA11684

ASIGNACION CORRESPONDIENTE AL CARGO. - Concepto en relación con la determinación de la cuantía, en casos de que se reclamen sueldos o salarios por término indefinido a consecuencia de actos que no implican retiro del servicio y cuando se controviertan actos de destitución, declaración de insubsistencia, revocación de nombramiento, o cualesquiera otros que impliquen retiro de un empleado público del servicio. El Decreto 01 de 1984 es claro y preciso cuando habla de “asignación correspondiente al cargo”, no al empleado. No se pueden confundir los dos conceptos; el empleo y quien lo desempeña. La ley, que toma en cuenta los distintos elementos y factores del salario que devenga el empleado o trabajador, para efectos, por ejemplo, de la liquidación de prestaciones sociales, tratándose de la determinación de la cuantía en los procesos “sobre actos de destitución, declaración de insubsistencia, revocación de nombramiento o cualesquiera otros que impliquen retiro del servicio” de un empleado público, tiene en cuanta únicamente “la asignación mensual correspondiente al cargo”; de suerte que prescinde de aquellos elementos salariales que devenga el empleado, que no son anexos al empleo, como la prima de antigüedad, la prima técnica, la prima de Navidad, etc. Lo que se debe tener en cuenta para efectos de la cuantía en el caso antes mencionado es la asignación que tenía el cargo en el momento de la remoción del empleado. Esa cuantía no puede variar por razón de posteriores modificaciones que sufra la asignación, pues aquella se tornaría incierta, y mucho menos podría estar sujeta a las variaciones del salario de quienes

después ocupen sucesivamente el cargo. Pero tiene que hacerle al Tribunal la siguiente observación: La regla aplicable en el presente caso no es aquella que toma en cuenta el valor de la asignación mensual correspondiente al cargo, establecida en el Decreto 01 de 1984, artículos 131, numeral 6, literal b), inciso segundo, y 132, numeral 6, inciso tercero, por una sencilla razón: estos preceptos se refieren a procesos en que se controvierten actos de destitución, declaración de insubsistencia, revocación de nombramiento o cualesquiera otros que impliquen retiro de un empleado público del servicio. No es el caso, pues en este proceso no se controvierte ningún acto que hubiera implicado separación o retiro del servicio de la demandante, como destitución o declaración de insubsistencia de su nombramiento, lo cual fue objeto de un proceso anterior. En este caso se trata de actos que, en obedecimiento a sentencias del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y del Consejo de Estado, ordenaron el reintegro de la actora a un cargo, no en Bogotá como pretende ella, sino en Manizales, lo que equivale a un traslado. Cuando se presentó la demanda era aplicable el literal b) del artículo 2º. Del Decreto 2061 de 1966, que contemplaba la hipótesis de un reclamo de “sueldos o prestaciones periódicos de término indefinido, como los servicios (léase sueldos) correspondientes al reintegro al servicio, pensiones de jubilación, invalidez, sueldos de retiro, etc., o ambas cosas a la vez”, sin referirse exclusivamente a controversias por actos determinantes de la

separación del servicio. En el Decreto 01 de 1984 no se contemplaron aquellos casos en que se reclamen sueldos o salarios por término indefinido a consecuencia de actos que no implican retiro del servicio. El literal a) del numeral 6 del artículo 131 se refiere únicamente a “sueldos o salarios de un periodo preciso o determinable”, que no es el caso, y el literal b), inciso primero, a “prestaciones periódicas de término indefinido”, que no es exactamente el caso, pero si uno similar, lo que autoriza a proceder por analogía, conforme al principio ubi eadem legis ratio ibi eadem dispositio. En este orden de ideas, estima la Sala que la norma pertinente en este caso, por analogía, en cuanto se den los supuestos para la aplicación de la regla sobre efecto general inmediato de la ley nueva, es la del inciso primero del literal b), numeral 6 del artículo 131, al cual se remite el artículo 132 ibídem, en el inciso segundo de su numeral 6. Según la citada disposición, en la hipótesis prevista por ella y en la cual precisa incluir analógicamente el caso de reclamo de sueldos o salarios por término indefinido, sin que se controviertan actos que impliquen retiro del empleado público del servicio, la cuantía se determina “por lo que se pretenda, según la demanda, desde cuando se causaron hasta la presentación de la misma, sin pasar de tres (3) años”. Igual regla contenía el literal b) del artículo 2º. Del Decreto 2061 de 1966 que la actora pretende que se aplique en su caso. En estas condiciones, el problema se circunscribe a establecer si las

disposiciones del Decreto 01 de 1984 tienen el efecto de negarle a la demandante el recurso de apelación a que tenía derecho conforme a normas anteriores. (Auto de abril 20 de 1985. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Consejero ponente: Doctor Joaquín Vanín Tello. Exp. A - 11684.

Actor: Ruth Younes de Salcedo).

LEY. EFECTO EN EL TIEMPO. - Efecto general inmediato y la irretroactividad. Artículo 40 de la Ley 153 de 1887, y artículo 266 del Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984). COMPETENCIA. Las normas que la regulan son de orden público o absolutamente imperativas. LA PERPETUATIO JURISDICTIONIS no existe frente a las nuevas leyes procesales. Aplicación.

TRANSITO DE LEGISLACION (art. 266 del C. C. A.).

Así como en el derecho privado la regla general es la de la supervivencia de la ley antigua, que la expresa, por ejemplo, el inciso primero del artículo 38 de la Ley 153 de 1887, en el derecho público lo es la del efecto general inmediato de las disposiciones que hacen parte de él. Así también como hay excepciones a la regla general en el derecho privado, como las que resultan del artículo 18 de la citada ley, entre otras disposiciones, las que hay en el derecho público, lo que quiere decir que no todas o no siempre sus normas tienen efecto general inmediato. Ahora, este efecto, al igual que el fenómeno de la supervivencia de la ley antigua, se predica dentro de la tesis de la irretroactividad de la ley, lo que significa que excluye toda aplicación retroactiva de la misma.

Bien es cierto que cuando se aplica la ley nueva a situaciones pendientes (facta pendentia) y no definidas o consumadas (facta praeterita), se le esta dando efecto general inmediato y no retroactivo; pero se debe tener en cuenta que dentro de esa situación pendiente hay un pasado y un futuro; la vida anterior y la que le queda a la situación, las etapas concluidas y las que no se han iniciado todavía, a más de la que está en curso, efectos producidos y efectos que habrán de producirse después de que entre en vigencia la ley nueva. Esta se aplica a la vida futura de la situación; no a las etapas concluidas, ni a los efectos producidos antes. Trasladando la cuestión a los procesos, según la regla del efecto general inmediato, los iniciados antes de que entrara en vigencia la ley nueva, pero que aun no han terminado, quedan sometidos a sus disposiciones. Mas, no se puede aplicar esa ley a las etapas ya concluidas ni a los efectos producidos antes porque se le estaría dando efecto retroactivo. Pero sí es ella aplicable a las etapas posteriores y a los efectos que se produzcan dentro de su vigencia. Las actuaciones y diligencias iniciadas y los términos que hubieren comenzado a correr antes de que entrara en vigencia la ley nueva, se rigen por la antigua, según el artículo 40 de la Ley 153 de 1887. Lo mismo establece el artículo 266 del Decreto 01 de 1984 respecto de los recurso interpuestos, los términos que habían comenzado a correr, las citaciones y notificaciones que se estaban surtiendo cuando comenzó a regir dicho estatuto, en procesos iniciados antes.

Se ha observado que el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, que habla de “las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios”, no regula el tránsito de legislaciones en materia de competencia, pues no se puede entender que en la anterior expresión está ella comprendida. Ciertamente. Pero no se puede perder de vista que la competencia que se distribuye verticalmente, teniendo en cuenta los factores objetivo, subjetivo y funcional, en lo que está implicada también una cuestión de jerarquía entre la autoridades de la Rama Jurisdiccional, está influida por un concepto de interés general o público, razón por la cual se reputa de carácter absoluto, y, por lo tanto, las normas que la regulan, orientadas por ese mismo concepto, son de orden público o absolutamente imperativas. Pertenecen a la esfera del jus cogens. Por lo mismo, tienen efecto general inmediato, de conformidad con el artículo 18 de la Ley 153 de 1887. Por otra parte, de acuerdo con los principios generales de derecho que inspiran a las normas sobre tránsito de legislaciones, las reglas relativas a la competencia tienen ese efecto, que le reconocen autorizados tratadistas nacionales y extranjeros (Chiovenda, Hernando Morales, Devis Echandía, por ejemplo), sin desconocer, desde luego lo que dispongan las distintas legislaciones, de manera general o en casos especiales, en contra de este principio. El artículo 21 del Código de Procedimiento Civil, lo consagra. . . “la perpetuatio jurisdictionis no existe frente a las nuevas leyes procesales, y sólo se aplica para las circunstancias de hecho que determinan la competencia en relación

con estos factores: valor, territorio o domicilio y calidad de las partes. Si la nueva ley cambia la competencia o la Rama Jurisdiccional que debe conocer el proceso, tiene aplicación a los procesos en curso”. En el mismo sentido se expresa el doctor Hernando Morales. Precisa anotar que el artículo 266 del Decreto 01 de 1984 no contiene una regla que confiera o niegue efecto general inmediato a las disposiciones de dicho estatuto. Se limita a establecer, en su inciso primero, excepciones al efecto general inmediato de la leyes procesales y, en los incisos segundo y tercero, reglas prácticas de aplicación de ese fenómeno en materia de competencia o con relación al principio de las dos instancias, en un caso en sentido positivo y en el otro en forma negativa. Quiere decir que dicho artículo, al hacer excepciones al efecto general inmediato, en su inciso primero, y al darle aplicación práctica, en su inciso segundo, está partiendo de la base de que existe una regla general de carácter positivo al respecto, especialmente en lo que concierne a recursos, entre los cuales está el de apelación, y de competencia por factores distintos del territorial. O sea que el artículo 266 del Decreto 01 de 1984 supone la preexistencia de una regla general que consagra tal efecto para las leyes procesales, incluyendo las relativas a la competencia que se distribuye verticalmente. En otros términos, parte del supuesto del efecto general inmediato de las disposiciones que regulan la materia. Si conforme al primer inciso, en los procesos iniciados antes de la vigencia del citado estatuto, los términos que habían comenzado a correr, las notificaciones

y citaciones que se estaban surtiendo el 1º. de marzo de 1984, se rigen por la ley vigente en el momento en que empezó a correr el término o principió a surtirse la notificación o la citación, quiere decir, a contrario sensu, que las etapas no concluidas de tales procesos, con esas únicas excepciones, quedaron sometidas a la ley nueva, esto es, al Decreto 01 de 1984. Y si sólo los recursos interpuestos, entre ellos el de apelación, quedaron sometidos a la ley antigua, significa que a los que se interpusieran después habrían de aplicarse las disposiciones del citado decreto, que son entonces las llamadas a determinar si proceden o no. Si conforme a preceptos anteriores los procesos originados en una relación laboral de carácter legal y reglamentario del orden nacional y de cuantía inferior a ciento cincuenta mil pesos tenían recurso de apelación y el decreto lo negó inclusive para los de valor hasta de trescientos mil pesos, la nueva disposición no se puede aplicar, para desconocer ese derecho a la segunda instancia, respecto de recursos ya interpuestos, según lo establece el inciso primero del artículo 266, pues se le estaría dando efecto retroactivo; pero de conformidad con el mismo inciso y a contrario sensu la disposición que niega el recurso de apelación en los procesos que no excedan esa cuantía de trescientos mil pesos se aplica a los recursos que no se habían interpuesto cuando entró a regir el Decreto 01 de 1984, los cuales desde entonces no se podían ni se pueden interponer. Por lo demás, si los procesos que cursaban en el Consejo de Estado en única

instancia y se convirtieron, a causa de las nuevas disposiciones sobre cuantía en procesos de única instancia en los Tribunales Administrativos, deben ser remitidos a ellos, hay la misma razón para que los que eran de primera instancia en los Tribunales y se convirtieron en procesos de única instancia, en tales corporaciones, queden allá, no sean enviados al Consejo de Estado, la modificación de las cuantías en los procesos contencioso administrativos no tuvo otra finalidad que descongestionar al Consejo de Estado, especialmente a la Sección Segunda. Por otra parte, como ya se indicó, las reglas de los incisos segundo y tercero obedecen únicamente a criterios o razones de orden práctico. a) Si el negocio, ya tramitado el proceso, se encuentra para sentencia de una instancia en el despacho de un consejero, no tiene sentido quitárselo con el fin de enviarlo a un Tribunal para que un magistrado que no lo conoce haga un estudio que seguramente ya está hecho y redacte una ponencia que quizás ya elaboró el sustanciador en el Consejo de Estado. b) Aunque el negocio que cursaba en única instancia en el Consejo de Estado, corresponde conforme a las nuevas disposiciones, sobre cuantías, en primera instancia a un Tribunal, no tiene sentido enviarlo a éste para que lo falle y luego vuelva a la corporación primeramente mencionada por apelación o en consulta. En cambio, ningún problema de orden práctico tenía que resolver el Decreto 01 de 1984 con relación a los procesos que se tramitaban en los Tribunales en primera instancia y que se volvieron de única allá mismo: si se había interpuesto recurso de apelación, no era posible aplicables la ley nueva,

conforme a lo dispuesto en el inciso primero del artículo 266 y según la regla sobre no retroactividad de la ley. En caso contrario, el negocio ya no podía ser objeto de apelación: quedaba ejecutoriado en el Tribunal. Lo mismo cabe decir respecto de la consulta. Para la Sala, de acuerdo con lo dicho precedentemente, sobre aplicación de la ley nueva a etapas y efectos futuros de situaciones pendientes en el momento en que aquella comenzó a regir, aunque se hubieran iniciado antes, la procedencia del recurso de apelación no interpuesta cuando entró en vigencia el Decreto 01 de 1984, se sujeta a sus disposiciones. (Auto de abril 20 de 1985. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Consejero ponente: Doctor Joaquín Vanín Tello. Exp. Nº. A11684. Actor: Ruth Younes de Salcedo).