CE-SEC2-EXP1986-N164

CARRERA DIPLOMATICA Y CONSULAR. ASCENSO.

No existen los ascensos automáticos en el sentido de que el respectivo derecho se adquiera por el sólo transcurso del tiempo en el ejercicio de un cargo perteneciente a una determinada categoría. Consejo de Estado. - Sala de lo Contencioso Administrativo. - Sección Segunda. - Bogotá, D. E., trece de noviembre de mil novecientos ochenta y seis.

Ponente: Consejero Joaquín Vanín Tello.

Referencia: Expediente Nº 164 (9224). Decretos del Gobierno. Actor: Jairo

Montes Moreno. En demanda presentada ante el Consejo de Estado, por intermedio de apoderado, el señor Jairo Montes Moreno, en ejercicio de la acción de restablecimiento del derecho, solicitó que se hicieran las siguientes o parecidas declaraciones: "Primera. Que es nulo el Decreto Ejecutivo número 19 de 1983 (enero 4) originario del Ministerio de Relaciones Exteriores, por el cual se ascendió a la categoría de Primer Secretario dentro del Escalafón de la Carrera Diplomática y Consular de la República, al Doctor Jairo Montes Moreno, pero sólo en la parte en que la norma le es desfavorable, o sea, en cuanto aquel ascenso se hizo en la fecha del decreto y no desde cuando el actor adquirió el derecho a ese ascenso, desde el 24 de noviembre de 1978. "Segunda. Que el Doctor Jairo Montes Moreno, funcionario de la Carrera Diplomática y Consular de la República, tiene derecho a ser ascendido a la categoría de Primer Secretario dentro del Escalafón de la Carrera Diplomática y Consular de la República desde el 24 de noviembre de 1978 con todos los

derechos inherentes, y a seguir siendo ascendido conforme a los plazos legales. "Tercera. Que el Estado colombiano deberá pagar al Doctor Jairo Montes Moreno, las diferencias de sueldos, y Prima de Navidad, que resultaron a su favor, entre los cargos de Segundo Secretario y Primer Secretario de las Embajadas de Colombia en Kenia, Nairobi (Africa) y en San José de Costa Rica, a partir del 24 de noviembre de 1978 hasta el retiro del actor de la última Misión Diplomática, o sea, hasta el 22 de enero de 1982, y de las demás prestaciones y sumas de dinero que a cualquier titulo le correspondieron, y cuya cuantía deberá pagarse en la moneda extranjera utilizada para la remuneración del personal en el exterior o su equivalente el día del pago, junto con los intereses a que haya lugar, en moneda legal colombiana. "Cuarta. Que el actor tiene derecho a ser calificado en el Ministerio de Relaciones Exteriores dentro de los plazos legales, para los ascensos a que haya lugar dentro del Escalafón de la Carrera Diplomática y Consular de la República, para lo cual el Honorable Consejo de Estado impartirá la orden judicial pertinente al Ministerio de Relaciones Exteriores para su cabal cumplimiento con los requerimientos legales" (folios 5 y 6). Son hechos y omisiones que dan fundamento a la acción, según el apoderado del demandante: "1. El actor Doctor Jairo Montes Moreno, es un joven profesional que presta sus servicios al Ministerio de Relaciones Exteriores, con lealtad, eficiencia y abnegación desde hace más de ocho (8) años. "2. Una vez en el servicio público solicitó oportunamente su ingreso en el

Escalafón de la Carrera Diplomática y Consular de la República y al efecto fue inscrito en aquel Escalafón en la categoría de Segundo Secretario desde el 24 de noviembre de 1975, mediante Decreto Ejecutivo número 2531 originario del Ministerio de Relaciones Exteriores. "3. Ahora bien: por el decreto demandado se le ascendió dentro de la Carrera en mención, a la categoría de Primer Secretario, con un atraso considerable, pues el actor adquirió el derecho a ese ascenso desde el 24 de noviembre de 1978, conforme a la ley. "4. El demandante por la época en que adquirió el derecho a su ascenso como Primer Secretario, estaba ocupando el cargo de Segundo Secretario de la Embajada de Colombia en KENIA, y devengaba su sueldo en dólares americanos. "5. Como el cargo de Primer Secretario en Nairobi y en San José de Costa Rica tenía asignada una suma superior a la de Segundo Secretario de las referidas Embajadas de Colombia, pagadera en dólares americanos de conformidad con la ley, el actor tiene derecho a que se le reconozcan esas diferencias de asignaciones, que ascienden a más de once mil dólares americanos. "En 1978 mi mandante dejó de devengar US$ 600; en 1979 US$ 2.600; en 1989 (sic) US$ 3.900 y en 1981 US$ 3.900. En total más de US$ 11.000 dejó de devengar por falta de ascenso a Primer Secretario oportunamente y que convertidos a moneda legal, alcanzan a más de $ 825.000.00. "6. La Comisión de Personal de la Carrera Diplomática y Consular del

Ministerio de Relaciones Exteriores, no obstante de tener la obligación de reunirse en el mes de enero de cada año para calificar oportunamente a los aspirantes a ascenso dentro del Escalafón de la Carrera Diplomática y Consular, sin embargo, no lo hizo durante los años 1976, 1977, 1978, 1979, 1980, 1981 y 1982, ocasionando perjuicios a personas que como el actor oportunamente habían solicitado el ascenso respectivo. "7. El Decreto Ejecutivo número 19 de 1983 (enero 4) que apenas fue comunicado al Doctor Jairo Montes Moreno el día primero de febrero de este año por el Ministerio de Relaciones Exteriores, es ilegal, en cuanto a su vigencia, o sea, en la parte en que ascendió el actor a partir de su expedición y no desde el 24 de noviembre de 1978" (folios 6 y 7). Como disposiciones violadas cita el apoderado del demandante los artículos 37, 39 y 50 del decreto extraordinario 2016 de 1968. El concepto de la violación de las anteriores disposiciones legales lo expone dicho apoderado en los siguientes términos: "El concepto de la violación lo hago consistir en que las normas superiores disponen que el funcionario inscrito en el Escalafón de la Carrera Diplomática y Consular de la República, como es el caso del actor Doctor Jairo Montes Moreno, tiene derecho a ser ascendido si ha continuado en el servicio público y si ha completado el número de años previstos en las normas de la Carrera, y sin embargo en este caso, no fue ascendido una vez cumplidos los 4 años

previstos en el artículo 37 del Decreto extraordinario número 2016 de 1968. Ese derecho al ascenso ha debido hacerse efectivo por el Ministerio de Relaciones Exteriores desde eI 24 de noviembre de 1978, porque en esa fecha se cumplieron los 4 años de permanencia requeridos por la ley para que un Segundo Secretario pueda ser ascendido a Primer Secretario" (folio 9 del expediente). .... ...... ..... ...... ..... ..... ...... ...... ...... ...... ............ ............ ............... ............ .… “El concepto de la violación lo hago consistir en que el señor Secretario General del Ministerio de Relaciones Exteriores no convocó en los meses de enero de 1975 o 1977, 1978, 1979, 1980, 1981 y 1982 a la Comisión de Personal de la Carrera Diplomática y Consular de la República para que se ocupara de calificar las calidades de los funcionario que como mi mandante estaban inscritos en el Escalafón respectivo tenían derecho a su ascenso desde el 24 de noviembre de 1978, con cual al no reunirse aquella Comisión se privó al actor de disfrutar de su derecho al ascenso como Primer Secretario" (folio 10 del expediente). En su alegato de conclusión, el apoderado del actor dice, entre otras cosas: "Ahora bien, los artículos 37 y 39 del Decreto - ley 2016 de 1968 Invocados en el libelo como violados le dieron el derecho al actor de ser ascendido a Primer Secretario al cumplir los 4 años en el Ministerio como Segundo Secretario, es decir, que el actor adquirió su derecho desde el 15 de octubre de 1978 y sin embargo el Ministerio apenas se lo reconoció a partir del 4 de

enero de 1983, fecha del mismo decreto demandado. Si se tiene en cuenta que desde el 15 de octubre de 1974 hay que considerarlo como escalafonado en la Carrera Diplomática y Consular entonces el 15 de octubre de 1978 adquirió el derecho a ser ascendido como Primer Secretario, pues en esta fecha cumplió los 4 años como Segundo Secretario. “En el juicio no existe ninguna disculpa seria del Ministerio de Relaciones Exteriores para aquella omisión o retraso y el Ministerio ha debido probarla. "Por el contrario considero que si el Ministerio le reconoció el derecho a mi mandante para ser ascendido a Primer Secretario por reunir los requisitos personales, edad, título universitario y demás condiciones inherentes, incurrió en un error al hacer el reconocimiento del derecho a Primer Secretario dentro de la Carrera Diplomática y Consular sólo desde el 4 de enero de 1988 (sic), puesto que la Ley de la Carrera le garantizó aquel derecho desde el cumplimiento de los 4 años exigidos en la norma violada para ser posible ese ascenso. "Se ha violado el artículo 50 del Decreto - ley 2016 de 1968 porque el Ministerio como lo demuestra el último considerando del decreto demandado tan sólo se reunió para calificar al actor apenas el 10 de diciembre de 1982 habiendo debido hacerlo cada año desde 1978 para el caso del actor. "Como es obvio que entre 1978 y 1983 tenía derecho a devengar el sueldo correspondiente a un Primer Secretario dentro del servicio exterior de la República, en esos términos considero que el H. Consejo de Estado deberá reconocer el derecho al actor como consecuencia del retraso en el ascenso impugnado por el aspecto indicado únicamente.

"Considero que el Estatuto de Carrera Diplomática y Consular confiere a los escalafonados en ella varios derechos, como el de estabilidad en el servicio, el derecho a ser ascendido oportunamente, y el derecho a la alternabilidad, unas veces para ser nombrado en la Planta Interna del Ministerio y otras en el Servicio Exterior de la República: "El derecho a ser ascendido oportunamente el empleado, está consagrado en el artículo 39 del Decreto Extraordinario 2016 de 1968, el cual respecto al Primer Secretario le exige una permanencia como Segundo Secretario de 4 años. Una vez cumplidos estos 4 años el funcionario adquiere el derecho a su ascenso. "Por otra parte, el Ministerio de Relaciones Exteriores tiene obligaciones frente a los funcionarios de Carrera Diplomática y Consular como la de prestar toda su colaboración para hacer efectiva la Carrera a los inscritos, abriendo los concursos de que habla la ley, y preparando los ascensos dentro de la Carrera Diplomática y Consular. En esta oportunidad el Ministerio de Relaciones Exteriores no dio cumplimiento oportuno a sus deberes, pues creo que el Estatuto de la Carrera no autoriza prorrogar por voluntad del Gobierno Nacional los plazos fijados en la ley de la Carrera Diplomática y Consular para que dentro de ellos se lleven a cabo los ascensos. Y está bien que no puedan prolongarse ilegalmente tales plazos porque entonces resultaría que cuando el Ministerio se le viene en gana abrir concursos y preparar la documentación para los ascensos de los inscritos entonces en muchos casos los favorecidos no tendrían la edad exigida por el Estatuto para disfrutar de sus ascensos.

Estimo que el Gobierno debe tener voluntad de perseguir el fin establecido por el Estatuto de la Carrera Diplomática y Consular y facilitar el procedimiento cumpliendo apenas con lo estipulado por la ley para estímulo de los funcionarios de Carrera Diplomática y Consular" (folios 13 a 15 del expediente). Por su parte, la apoderada de la Nación, fundamentándose en los artículos 32,36,37 y 39 del Decreto 2016 de 1968 y 6º del Decreto 2525 bis del mismo, año solicitó que se denegaran las peticiones de la demanda, para lo cual adujo los siguientes argumentos: "Sobre el particular conviene anotar que el actor quedó inscrito en la Carrera Diplomática y Consular el 24 de noviembre de 1975 y para la fecha 24 de noviembre de 1978 únicamente había contabilizado tres (3) años de servicio como Segundo Secretario; en consecuencia en estricto derecho el término de cuatro (4) años señalado en el artículo 39 literal b) como uno de tantos, requisitos exigidos por la ley para poder ser ascendido, sólo se cumplió el 24 de noviembre de 1979. "Ahora bien, si para los ascensos en el escalafón de la carrera diplomática y consular sólo se tuviera en cuenta el tiempo de servicio o el mero transcurso del tiempo, no tendrían razón de ser los requisitos previstos en la ley tales como: edad del funcionario, condiciones del candidato, requisitos del cargo, alternación en el servicio, méritos personales especiales, prestación de servicios distinguidos al país, títulos universitarios a nivel doctoral o de licenciatura, estudios académicos especiales de derecho internacional,

publicaciones de obras de importancia científica o literaria y dominio de otro idioma (Decreto 2016 de 1968 artículo 32, 37 y Decreto 2525 bis de 1968 artículo 6º). "En este orden de ideas, un funcionario de carrera diplomática y consular no puede exigir un ascenso aduciendo exclusivamente el tiempo de servicio. "Por lo anterior, el señor Jairo Montes Moreno el 24 de noviembre de 1978 no tenía derecho a ser promovido en la categoría de Primer Secretario, pues no había cumplido los cuatro años de servicio como Segundo Secretario, ni tampoco el tiempo mínimo de dos años señalado como de alternación en el servicio interno, luego de haber laborado en el exterior. Es tan imperativa esta última obligación para el empleado que el artículo 52 del Decreto 1745 de 1983 reglamentario del 2016 de 1968 consagra: "'Con una antelación no menor de seis meses respecto al vencimiento del término de los cuatro años o de los dos años de prórroga de que tratan los artículos precedentes, el funcionario de carrera deberá solicitar por escrito su traslado al servicio interno del Ministerio. "Si el funcionario incumple la obligación de que trata el inciso anterior, se le aplazará su ascenso dentro de la Carrera por un término igual al del exceso de su permanencia en el exterior, sin que en ningún caso el aplazamiento sea inferior a un año. "'Si el empleado formula en tiempo la solicitud y el traslado no se produce, tal circunstancia no afectará su situación frente a la Carrera o a su permanencia en el cargo"'. "En efecto, el actor trabajó en el exterior ininterrumpidamente desde 1977

hasta enero 1982, según él mismo lo afirma en la hoja 2 de su memorial demanda. "De otra parte, no reposa en el expediente documento alguno que acredite que el señor Montes Moreno haya cumplido aparte del tiempo de servicio los otros requisitos indicados por los preceptos que regulan la Carrera Diplomática y Consular; tampoco probó el accionante que la Comisión de Personal de la Carrera Diplomática y Consular hubiera omitido reunirse antes de 1982. "Respecto al decreto objeto de la demanda, considero que fue expedido en forma irregular, en razón a que Jairo Montes Moreno en enero 4 de 1983 sólo llevaba un año prestando sus servicios en la planta interna de la Cancillería. “Vale la pena anotar que como los ascensos se deben hacer de categoría en categoría, la Administración esta impedida para saltar de un rango a otro si no comprueba que el funcionario de carrera reúne las exigencias de ley, ello se infiere del artículo 39 del Decreto 2016 de 1968, el cual expresa que los ascensos se harán previo el cumplimiento de los requisitos establecidos en los artículos anteriores y dentro de los términos allí indicados. El señor Montes se limitó a solicitar a la Administración su ascenso por el mero transcurso del tiempo, pero no se allanó a cumplir los demás requisitos de Ley para ser incluido en la lista de los ascensos que elabora la Comisión de Personal de la Carrera, por ello deben negarse las súplicas de la demanda. En este punto es oportuno citar el concepto emitido por el Honorable Consejo de Estado el 8 de

junio de 1983, radicado bajo el número 1885, el cual en uno de sus apartes dice : "'Una vez se ha dado cumplimiento a todos los requisitos, la Comisión de Personal de la Carrera, elabora una lista de ascensos teniendo en cuenta para efectos de prelación, los títulos universitarios, estudios académicos especiales de derecho internacional, publicación de obras científicas o literarias, etc. La designación se hará a medida que se presenten vacantes, tal como lo establecen los artículos 37 y 38. ''Una lectura atenta de las normas y de algunas otras del estatuto de la carrera, indica que sólo al momento de elaborarse por la Comisión de Personal la lista de ascensos, ha de entenderse que quien quede incluido en ella tiene derecho a ser nombrado en un cargo para ascender dentro de la misma. Pero dicho nombramiento sólo puede efectuarse a medida que se presenten las vacantes respectivas. "'Ahora bien, si incluido en la respectiva lista, el funcionario, no puede ser ascendido por falta de vacante, el tiempo que siga en el cargo que se encuentra desempeñando, hasta por el término máximo de un año, se contabilizará como servido en el cargo inmediatamente superior, o sea en aquel para el que va a ser ascendido' " (folios 40 y 41 del expediente). La señora Fiscal Quinto del Consejo de Estado solicita que se nieguen las súplicas de la demanda, con base en las siguientes consideraciones: "Estima la Fiscalía que las normas citadas no consagran derecho automático de ascenso, después de determinado tiempo de servicio en el grado inferior. Es apenas uno de los requisitos exigidos para ascender; pero

aún reuniéndolos todos - y el actor no probó que los reuniera en 1978 - , el ascenso puede no ser inmediato, ya que depende de las vacantes que se presenten y de una orden de prelación por méritos, como lo indican los artículos 37 y 38 del Decreto 2016 de 1968. "No existiendo derecho a ascensos automáticos, es obvio que estos no podrán ser retroactivos, sino que surtirán efectos a partir de la fecha en que se decreten. Por tanto la jurisdicción tampoco tendría competencia, en opinión de este Despacho, para declarar que un ascenso surta efectos con cinco años de anterioridad a la fecha en que se concede. "El sueldo y en general las prebendas propias de un cargo, sólo serán procedentes cuando éste se ocupe o cuando se ostente efectivamente la categoría correspondiente" (folio 38 del expediente). Estando el proceso para fallo fue destruido durante los funestos acontecimientos del 6 y 7 de noviembre de 1985; pero a solicitud de parte fue reconstruido hasta el punto de quedar en condiciones de ser decidido en forma definitiva, a lo cual se procede, previas las siguientes Consideraciones: Solicita el demandante que se anule el Decreto número 19 del 4 de enero de 1983, expedido por el Presidente de la República, en cuanto dispuso su ascenso a la categoría de Primer Secretario dentro de la Carrera Diplomática y Consular, sólo a partir de la fecha del mismo y no del 24 de noviembre de 1978, cuando, en su opinión, adquirió el derecho a ser ascendido. Por lo mismo es pretensión fundamental del demandante que el Consejo de Estado

declare que el ascenso que se ordenó en el decreto acusado tiene efecto a partir del 24 de noviembre de 1978 y que, en consecuencia, condena a la Nación a pagarle las diferencias salariales y Prestacionales existentes entre el empleo de Segundo Secretario y el de Primer Secretario, por el lapso en que, según él, se le mantuvo ilegalmente en la categoría inferior. Afirma el actor que adquirió derecho al ascenso el 24 de noviembre de 1978 y que la Comisión de Personal de la Carrera Diplomática y Consular del Ministerio de Relaciones Exteriores, encargada de calificar a los aspirantes a ascenso dentro del respectivo escalafón, debiendo reunirse por mandato legal en el mes de enero de cada año, no lo hizo en 1976, 1977, 1978, 1979, 1980, 1981 y 1982. Como bien lo dice la señora Fiscal, las normas citadas por el demandante no consagran derecho automático al ascenso, o sea, que, como lo afirma la apoderada de la Nación, aquél no se produce por el simple transcurso del tiempo, sino que es preciso llenar los requisitos establecidos en las citadas normas legales. En efecto, el funcionario tiene que ser calificado por la Comisión de Personal de la Carrera, con base en las calidades indicadas en el artículo 50 del Decreto extraordinario 2016 de 1968 y del informe que debe rendir el respectivo Jefe de misión, según el mismo precepto. Dicha Comisión deberá tener en cuenta "los años de servicio, la edad del funcionario y los requisitos del cargo establecidos por leyes y reglamentos" (artículos 37 y 39). Además,

según el artículo 6º del Decreto 2525 bis de 1968, que subrogó el 38 del decreto antes citado, "para la selección y prelación de los funcionarios incluidos en la lista de ascensos", se tomarán en cuenta los méritos personales especiales y determinadas condiciones atinentes a servicios, títulos, estudios y publicación de obras. Por último, el Decreto 2016 de 1968 establece como condición que existan vacantes en el cargo al cual debe ser ascendido el funcionario y que se hayan cumplido las disposiciones sobre alternación en el servicio (artículos 49 y 32). Es perentorio el artículo 39 al disponer que los ascensos deben efectuarse previo cumplimiento de los requisitos exigidos en los artículos anteriores y el artículo 36 ibídem al establecer que "ningún funcionario inscrito en la Carrera Diplomática y Consular podrá ascender dentro de ella en forma distinta de la establecida en el presente estatuto". Las disposiciones antes citadas descartan la posibilidad de que haya ascensos automáticos en el sentido de que el respectivo derecho se adquiera por el sólo transcurso del tiempo en el ejercicio de un cargo perteneciente a una determinada categoría. Por lo demás, el actor no demostró que llenara los requisitos legales y se dieran en su caso las condiciones establecidas en la ley para adquirir derecho al ascenso a la categoría de Primer Secretario, dentro del escalafón de la Carrera Diplomática y Consular, en el lapso en que según él debió ser legalmente ascendido, es decir, antes de la época en que se produjo el concepto favorable de la correspondiente Comisión de Personal, como tampoco probó que ésta no se hubiera reunido en el mes de enero de los años

de 1976 a 1982, inclusive. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Falla: DENIEGANSE las súplicas de la demanda. Cópiese y Notifíquese La anterior sentencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada el 31 de octubre de 1986. Gaspar Caballero Sierra, Aydée Anzola Linares, Reynaldo Arciniegas Baedecker, ausente; Joaquín Vanín Tello. Miguel A. Perilla P., Secretario.