CE-SEC2-EXP1986-N222

EMPLEADOS DEL CONGRESO. PROVISION DE EMPLEOS.

Situaciones que pueden presentarse (Ley 52 de 1978). ESTABILIDAD. Consejo de Estado. - Sala de lo Contencioso Administrativo. - Sección Segunda. - Bogotá, D. E., veintinueve de julio de mil novecientos ochenta y seis.

Proyectó: Doctora Aydée Anzola Linares.

Referencia: Expediente número 222. Recurso extraordinario de anulación. Actor: Fernando Villalobos Ayala y otros.

El señor Fiscal 7º del Tribunal Administrativo de Cundinamarca interpuso recurso extraordinario de anulación contra la sentencia de única instancia, proferida por la Sección Primera de esa Corporación el 19 de julio de 1985, en virtud de la cual se decidió el proceso que en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 67 de la Ley 167 de 1941 y por conducto de apoderado formularon los señores Fernando Villalobos Ayala, Celia Matilde de Jiménez, Luis Eduardo Arenas y Stella Quiñónez de Díaz, tendientes a obtener la declaratoria de nulidad de la Resolución número 125 de 19 de octubre de 1982, expedida por la Comisión de la Mesa del Senado de la República, en virtud de la cual se declararon insubsistentes sus nombramientos. El apoderado de los demandantes citó como disposiciones violadas los artículos 17 y 30 de la Constitución Nacional; 3º y 14 de la Ley 52 de 1978 y 2º de la Ley 54 de 1968, expresando igualmente el concepto de su violación. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al expedir la providencia

impugnada por medio de la cual accedió a las súplicas de la demanda, consideró que la resolución enjuiciada fue dictada por la Comisión de la Mesa del Senado de la República, organismo que no tenía competencia legal para adoptar esta clase de decisiones, toda vez que era atribución exclusiva del Director Administrativo del Senado de la República y, al efecto, razona así: "La competencia, en general, 'es la facultad que tiene el órgano estatal, dada por la ley, de conocer de determinados asuntos y de decidir sobre ellos, en razón de la materia, del territorio, del tiempo y del grado o lugar jerárquico que ocupe ese órgano dentro de la escala administrativa (factor funcional)', al punto que 'la existencia y la legitimidad del acto administrativo depende de que haya sido dictado por el órgano estatal, en función administrativa y dentro de las atribuciones de su competencia'. "Al respecto, después de definir la incompetencia con el profesor J. Rivero como ‘el vicio que afecta a una decisión cuando su autor no tenía el poder legal para tomarla', dice el doctor Carlos Betancur Jaramillo que 'de todas las formas de ilegalidad es ésta la más grave, por cuanto los agentes públicos no pueden hacer sino aquello para lo cual están expresamente autorizados, vale decir, que deben actuar siempre sobre la base y dentro de los límites de los textos que les fijan sus atribuciones'. "'Estas notas muestran el carácter de orden público que tienen las normas que distribuyen las competencias funcionales'. “'El carácter anotado permite su declaratoria oficiosa por el juzgador, aunque el demandante no la haya invocado en apoyo de su petición. Se colige

igualmente que el vicio de incompetencia no puede ser subsanado por la aprobación posterior de la autoridad competente, ni ésta puede renunciar a ella en beneficio de un administrado. tampoco puede ser la competencia objeto de convención entre las partes ni mortificarse, en principio, por razones de urgencia'. "En el caso en examen, se tiene, por un lado, que los demandantes habían continuado laborando a pesar de habérseles vencido el período reglamentario - 20 de julio de 1978 a 19 de julio de 1982 - , lo que no implica prórroga automática del mismo como se pretende en la demanda, y, por otro, que su separación del servicio no podía hacerlo la Comisión de la Mesa Directiva del honorable Senado de la República, porque la atribución, y, por consiguiente, competencia, para la nominación y remoción de los empleados subalternos del mismo, la tenía ,el Director Administrativo, al tenor del mencionado artículo 14 de la Ley 52 de 1978. "Dicho precepto, textualmente, dice: “ ‘La provisión de los empleados del Congreso corresponde a los Directores Administrativos de candidatos que postularán las Mesas Directivas de la respectiva Cámara, y las Comisiones Permanentes o Legales, teniendo en cuenta las necesidades del servicio, la proporcionalidad de los partidos políticos representados en la Corporación y dando prelación al personal que actualmente labora, cuando cumplan los requisitos exigidos para el cargo'. "'Se exceptúan de lo previsto en este artículo los empleados cuya designación se haga por elección de las Cámaras y los Secretarios de las Comisiones Constitucionales'. "'Parágrafo transitorio. Mientras los Directores Administrativos no hagan

los nombramientos en propiedad continuarán en sus cargos los empleados que actualmente prestan sus servicios a las Cámaras con las asignaciones señaladas en esta ley'. “ 'Así mismo, mientras no se haga la designación de los Directores Administrativos, las Mesas Directivas ejercerán provisionalmente las funciones de administración de personal, excepto la de nombrar nuevos empleados'. "La norma transcrita, como es fácil inferirlo y en relación con la provisión de cierto personal del honorable Congreso - y, por ende, del Senado - , plantea tres situaciones: a) Que el nombramiento de los empleados en general, con las excepciones que allí mismo se prevén corresponde a los Directores Administrativos; b) Que mientras los Directores Administrativos no los nominen en propiedad, continuarán en sus funciones los empleados que actualmente prestan sus servicios a las Cámaras; y c) Que mientras se designan los Directores Administrativos, las Mesas Directivas 'ejercerán provisionalmente las funciones de administración de personal, excepto la de nombrar nuevos empleados'. "Si bien la disposición no habla de la remoción de los empleados, la Sala, en casos similares, siempre ha entendido que quien tiene la competencia de nombramiento, también tiene la de separación del servicio, naturalmente, dentro de lo que estipule la preceptiva legal, y, por eso, ha considerado que, en situaciones como la presente, quien tiene la atribución para declarar la insubsistencia del nombramiento es el Director Administrativo de la Cámara correspondiente. "Cuando en caso similar se propuso que los Directores Administrativos del Congreso no tienen la facultad de remoción de los empleados a que se ha

hecho alusión, en razón de lo dispuesto en el numeral 6º del artículo 8º de la Ley 17 de 1970, la Sala, con ponencia del Magistrado doctor Luis Alberto Medina Bermúdez, expresó que 'no hay duda que la facultad de remover personal la tiene también el Director Administrativo, por cuanto habiéndole otorgado la ley de nominar, ha sido criterio unánime, de que quien tiene lo uno le incumbe lo otro por interpretación lógica; de lo contrario tendría que aceptarse que habiéndose otorgado ambas autorizaciones a las Comisiones de las Mesas Directivas por la Ley 17 de 1970, la Ley 52 de 1978 sólo les quitó la de nominar dejándole la de remover, criterio inaceptable para el caso porque a pesar de que la citada Ley 52 les concedió transitoriamente ejercer las funciones administrativas de personal mientras se nombraba al Director Administrativo, les prohibió a la vez la de nombrar nuevos empleados, prohibición que demuestra más la tesis de la competencia en el Director Administrativo, porque sin norma expresa y clara no se pueden tomar partes de un solo texto legal, al capricho del intérprete, para adecuarlos a otro, que sí se obvia en' aplicación del principio general del derecho ya enunciado'. “ 'Finalmente, se fortalece el criterio antes expuesto con la expedición de la nueva Ley 28 de 1983 que al derogar el artículo 13 de la Ley 52 de 1978, las Comisiones de las Mesas readquirieron la facultad de nominar el personal de la Rama Legislativa, advirtiéndose que el no sujeto a período quedaba de

«libre nombramiento y remoción» de las Mesas respectivas, lo que dice claro que la nominación y retiro de los empleados sujetos a él, a partir de la vigencia de la nueva Ley 28 en cita, corresponde a las Comisiones de las Mesas Directivas de ambas Cámaras, pero no antes que sólo la tuvieron por el lapso comprendido de la vigencia de la Ley 17 de 1970 y la 52 de 1978' (Expediente

9936. Actora: Aura Blanco de Montagú. Junio 13 de 1984). "En relación con la Resolución 123 del 28 de agosto de 1981, la Sala observa - atendiendo al texto de la misma - que ella 'establece el régimen de administración de personal del Senado de la República' y que ella se expidió por la Comisión de la Mesa Directiva en uso de sus atribuciones legales y en especial las que le confiere el artículo 14 parágrafo transitorio de la Ley 52 de 1978. "Advierte, así mismo, que a pesar de que al Director Administrativo se le da, dentro de ciertas condiciones y con las excepciones que en la mencionada resolución y en la citada Ley 52 se contemplan, la facultad de provisión de 'los cargos de la Corporación' - capítulo X - , se determina en lo relativo al retiro del servicio que la insubsistencia compete declararla a la Comisión de la Mesa Directiva - capítulo XV, artículo 60 - . "Confrontando dicho reglamento o resolución con el parágrafo transitorio del artículo 14 de la Ley 52 de 1978, que como se vio expresamente se cita en su texto como la facultad para señalar 'el régimen de administración de

personal' del honorable Senado de la República, la Sala encuentra que en él no se otorgó tal autorización, y considera, así mismo y como consecuencia de ello, que la mencionada resolución desbordó la referida Ley 52. "La Sala estima, además, que el dicho reglamento tampoco se dictó obedeciendo lo mandado en la Constitución Nacional, principalmente, en sus artículos 62 y 76, numeral 10, como que él se expidió sin tener en cuenta lo normado respecto al manejo de personal por el mismo Congreso Nacional. "En efecto, las disposiciones constitucionales nombradas, dicen, en lo pertinente: "'Artículo 62. ...El Presidente de la República, los gobernadores, los alcaldes, y en general todos los funcionarios que tengan facultad de nombrar y remover empleados administrativos, no podrán ejercerla sino dentro de las normas que expida el Congreso, para establecer y regular las condiciones de acceso al servicio público, de ascensos por mérito y antigüedad, y de jubilación, retiro o despido'. "'Artículo 76. Corresponde al Congreso hacer las leyes'. "'Por medio de ellas ejerce las siguientes atribuciones: ... lo. Regular los otros aspectos del servicio público, tales como los contemplados en los artículos 62, 132 y demás preceptos constitucionales; expedir los estatutos básicos de las Corporaciones autónomas regionales y otros establecimientos públicos, de las sociedades de economía mixta, de las empresas industriales o comerciales del Estado, y dictar las normas correspondientes a las carreras administrativas, judicial, y militar...' "Lo anterior lleva a la Sala a plantear las excepciones de

inconstitucionalidad y de 'ilegalidad', y por consiguiente, la no aplicabilidad al caso en debate de la resolución en cita, atendiendo, para ello, a lo establecido en el artículo 215 de la Constitución Nacional y en los artículos 12 de la Ley 153 de 1887 y 240 del Código de Régimen Político y Municipal, y a algunos antecedentes jurisprudenciales del honorable Consejo de Estado recogidos en sentencia del 20 de julio de 1960 y del 24 de septiembre de 1973. "Al respecto, y, además, frente a algunos argumentos que no aceptan la mencionada excepción de ilegalidad, el honorable Consejo de Estado dijo: "'Es cierto que se ha creado la jurisdicción contenciosa para control de la legalidad, pero así como la jurisdicción contenciosa puede declarar una nulidad con efecto erga omnes, también y a fortiori, puede excepcionar cuando el reglamento es ilegal por la vía particular, Recordemos cómo los romanos decían «Qua temporalis sund ad agendum, perpetua sunt ad excipiendum». Y en romance se dice con razón: «Quien puede lo más puede lo menos. Quien puede la acción puede la excepción»'. "Finalmente, cabe reiterar que si el Director Administrativo del honorable Senado de la República se encontraba en uso da sus funciones - como así se ha certificado - y era a él a quien correspondía la facultad de remoción, por ser el nominador, conforme a ley, y la separación del servicio lo hizo la Comisión de la Mesa Directiva, el vicio de incompetencia es evidente, y, por ende, procede la nulidad del acto demandado y el consiguiente restablecimiento del derecho, que ha de consistir en el reintegro a los empleos

que ocupaban, con excepción de Celia Matilde Cortés de Jiménez quien nuevamente se halla vinculada al servicio y en el mismo cargo que desempeñaba, el pago de los sueldos, primas, bonificaciones y demás emolumentos dejados de devengar durante el tiempo de desvinculación del servicio y hasta cuando sean, efectivamente, reintegrados a él, descontándoles lo que hayan recibido por tales conceptos por alguna otra vinculación a la Administración Pública y la declaración de que, para todos los efectos legales, no ha existido solución de continuidad".

Ahora bien: Es conveniente hacer notar que el señor Fiscal Séptimo del Tribunal Administrativo, al formular el recurso de anulación, cumplió con la carga procesal de que trata el artículo 199 del Decreto 01 de 1984, es decir, la designación de las partes y de la sentencia cuya anulación se solicita; la síntesis de los hechos materia del litigio y la formulación de cargos contra ¡a misma expresando la incidencia de la violación de la norma legal concreta en la parte resolutiva, razón por la cual el recurso fue admitido y se le dio el trámite previsto en el artículo 204 del estatuto en referencia.

El recurrente funda su inconformidad con lo dispuesto en la parte resolutiva de la sentencia impugnada, a virtud de que considera que el juzgador al ordenar el reintegro de tres de los demandantes, violó el artículo 3º de la Ley 5ª de 1978 que dispone que los empleados del Congreso son de período fijo, y, por lo tanto, su permanencia en los cargos sólo podía durar hasta el vencimiento de aquél o hasta la fecha en que el Director

Administrativo hiciera la provisión de los cargos en propiedad. Formulado en tiempo el recurso y vencido el traslado a las partes, con silencio de las mismas, procede la Sala a resolverlo, previas las siguientes Consideraciones: De análisis del fallo impugnado, y de los cargos formulados por el recurrente, se concluye que efectivamente, como lo afirma éste, se incurrió en una errónea interpretación de las normas que relaciona como violadas al dársele un alcance que no tienen. En efecto, por disposición del artículo 14 de la Ley 52 de 1978 se establece que : "La provisión de los empleados del Congreso corresponde a los Directores Administrativos de candidatos que postularán las Mesas Directivas de la respectiva Cámara, y las Comisiones Permanentes o Legales, teniendo en cuenta las necesidades del servicio, la proporcionalidad de los partidos políticos representados en la Corporación y dando prelación al personal que actualmente labora, cuando cumplen , los requisitos exigidos para el cargo". "Se exceptúan de los previstos en este artículo los empleados cuya designación se haga por elección de las Cámaras y los Secretarios de las Comisiones Constitucionales". "Parágrafo transitorio. Mientras los Directores Administrativos no hagan los nombramientos en propiedad continuarán en sus cargos los empleados que actualmente prestan sus servicios a las Cámaras con las asignaciones señaladas en esta ley" (se subraya). "Así mismo, mientras no se haga la designación de los Directores Administrativos, las Mesas Directivas ejercerán provisionalmente las funciones de Administración de Personal, excepto la de nombrar nuevos empleados".

Como bien lo observa el Tribunal en la sentencia impugnada la norma en comentario, plantea tres situaciones: 1. Que los nombramientos de los empleados de la Rama Legislativa del Poder Público, 'con las excepciones que allí se prevén, es de competencia exclusiva 'de los Directores Administrativos.

2. Que mientras no se haga la designación en propiedad por el aludido funcionario, los empleados, continuarán prestando sus servicios a la respectiva Corporación. 3. Mientras se designa a los Directores Administrativos, las Mesas Directivas ejercerán provisionalmente las funciones de Administración de Personal, excepto las de nombrar nuevos empleados.

En la sentencia recurrida se definió con acierto, en parte, la situación jurídica en que se encontraban los demandantes cuando se produjo la declaratoria de insubsistencia de sus nombramientos. Pero no tenían derecho a permanecer en sus cargos sino hasta el vencimiento del período legal (19 de julio de 1982), pues no existe prórroga automática del mismo, como lo ha establecido la jurisprudencia de esta Corporación. Y aunque el a quo constató que los demandantes fueron removidos de sus empleos mediante un acto administrativo viciado de nulidad por incompetencia del funcionario que lo profirió (art. 14 ibídem) de la Ley 52 de 1978, sin embargo el restablecimiento del derecho violado únicamente podía traducirse en el reconocimiento y pago de todos los emolumentos dejados de devengar desde la fecha en que tuvo lugar la remoción y hasta la posesión de las personas que los reemplazaron en virtud del nombramiento efectuado por el Director Administrativo del Senado para el nuevo período constitucional

1982 - 1986, pues se repite, el hecho de continuar laborando no obstante la terminación del respectivo período, no les daba estabilidad en sus cargos. Podía haberla adquirido, en forma relativa, si el Director Administrativo les hubiera hecho nuevos nombramientos, circunstancia esta que no se presentó en el asunto sub júdice. Y como quiera que el a quo dispuso, en el numeral 3º de la parte resolutiva de la sentencia que es objeto de impugnación el reintegro de tres de los demandantes a los cargos de los cuales fueron removidos y el pago de todos los emolumentos dejados de percibir hasta el día en que efectivamente sean reincorporados al servicio, es evidente tal declaración transgrede, en forma directa, el artículo 3º de la 52 de 1978, conforme al cual la estabilidad en los cargos sólo podía prolongarse hasta el vencimiento del período correspondiente al lapso 1978 - 1982. Igualmente se violó el artículo 14 ibídem también indicado como infringido en el escrito de impugnación, toda vez que el juzgador no tuvo en cuenta que el Director Administrativo podía proveer los cargos para el nuevo período constitucional 1982 - 1986 con los mismos empleados que habían sido designados para el anterior, o con otros, como en efecto, lo hizo. Por estas razones y en el sentido indicado, el recurso extraordinario de anulación prospera respecto del numeral 3º de la parte resolutiva del fallo recurrido. En cuanto al segundo cargo formulado por el recurrente en su escrito de impugnación, se hace consistir en que el segundo aparte del numeral 3º de la sentencia también deberá ser anulado, en atención a que el pago de los

sueldos, primas, bonificaciones y demás emolumentos dejados de percibir por la demandante Celia Matilde Cortés Jiménez quien también fue desvinculada del servicio mediante Resolución 125 de 19 de octubre de 1982 y en igual fecha en que lo fueron los otros tres actores, solamente deberá comprender el tiempo desde el día en que fue separada del servicio hasta el momento en que se posesionó la persona que la reemplazó. Al respecto, le asiste razón al señor Fiscal 7º del Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, si se tiene en cuenta que este organismo no podía ordenar el pago de salarios y prestaciones de la demandada hasta 27 de abril de 1983 porque para ese entonces ella se posesionó a virtud de nuevo nombramiento hecho por persona competente y después que había transcurrido un lapso de seis meses, aproximadamente, entre su primera desvinculación del servicio en el Congreso de la República y la segunda designación que tuvo lugar el 27 de abril de 1983, mediante la Resolución número 588. Por las razones anteriores, el recurso extraordinario de anular prospera respecto del numeral 3º de la sentencia impugnada, apartes 1º y 2º que fueron motivos de censura por el recurrente. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Falla: 1º Anúlase el numeral 3º de la parte resolutiva de la sentencia proferida por la Sección Primera del Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca con fecha 19 de julio de 1985, el cual concebido en los

siguientes términos: "Se ordena como consecuencia de lo anterior y para el restablecimiento del derecho, que la Nación - Senado de la Repúblicareintegre a los demandantes Fernando Villalobos Ayala, Luis Eduardo Arenas González y Stella Quiñones de Díaz, identificados con las cédulas de ciudadanía números 79.108.030 de Engativá, 17.171.862 de Bogotá y 20.022.586 de Bogotá, a los cargos Auxiliar de Grabación, chofer mensajero y sustanciadora de leyes, respectivamente, y les reconozca y pague todos los sueldos, primas, bonificaciones y demás emolumentos dejados de devengar desde 1a separación del servicio, hasta el momento en que sean, efectivamente reintegrados a los mismos, descontándoles lo que hayan recibido por tales conceptos por alguna otra vinculación a la Administración Pública". 2º Como consecuencia de lo anterior, el numeral 3º, objeto de impugnación quedará de la siguiente manera: La Nación - Senado de la República - debe reconocer y pagar a los demandantes Fernando Villalobos Ayala, Luis Eduardo Arenas González y Stella Quiñones Díaz, los sueldos, primas, bonificaciones y demás emolumentos dejados de percibir desde la fecha de remoción de sus cargos hasta el de la posesión de las personas nombradas para el período constitucional del Senado de la República (19821986), en los mismos cargos. los demandantes se les descontará lo que hubieran percibido de la Administración Pública por iguales conceptos. 3º Anúlase el aparte segundo del mismo numeral 3º de la sentencia

impugnada en cuanto ordenó “el pago de los sueldos, primas, bonificaciones y demás emolumentos dejados de devengar desde la separación del servicio hasta el 4 de mayo de 1983...” (se subraya) y en su lugar se dispone: La Nación - Senado de la República - ,debe reconocer y pagar a la demandante Celia Matilde Cortés de Jiménez, los sueldos, primas, bonificaciones y demás emolumentos dejados de percibir desde la fecha de su remoción en el cargo que venía desempeñando en octubre de 1982 y hasta el día en que se posesionó la persona que la reemplazó, descontándole las sumas que hubiera devengado por los mismos conceptos de la Administración Pública. Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. El anterior proyecto fue estudiado y aprobado por la Sala en sesión celebrada el día 18 de julio de 1986. Gaspar Caballero Sierra, Ausente; Aydée Anzola Linares, Reynaldo Arciniegas Baedecker, Joaquín Vanín Tello. Miguel Antonio Perilla P. Secretario.