CE-SEC2-EXP1986-NR088

CONCEJO DE BOGOTA. Funciones. DISTRITO ESPECIAL DE BOGOTA (Recurso extraordinario Anulación). 1º Régimen jurídico (art. 199 de la C. N.). (Decreto 3133 de 1968 artículo 2º. CONCEJO DE BOGOTA. FUNCIONES. Decreto - ley 3133 de 1968. PERSONERO: Funciones artículo 40 Decreto 3133 de 1968. 2º Sentencias de la Corte Suprema de Justicia sobre el Decreto 3133 de 1968. PERSONERO DEL DISTRITO ESPECIAL DE BOGOTA podrá tomar asiento en las juntas asesora y de contratos y de Planeación Distrital con derecho a voz pero sin voto. Consejo de Estado. - Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. - Bogotá, D. E., veintiocho de octubre de mil novecientos ochenta y seis.

Consejero ponente: Doctor Hernán Guillermo Aldana Duque.

Referencia: Expediente número R - 088. Actor: Gustavo Samper Bernal.

Recurso extraordinario de anulación. Reconstrucción. Fallo. Se resuelve el recurso de anulación propuesto por el personero del Distrito Especial de Bogotá contra la sentencia de segunda instancia proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, el 14 de mayo de 1984. La parte resolutiva de dicha sentencia dispuso: "Primero. Modificase la sentencia apelada, en los sentidos que en seguida se detallan: a) Refórmase la mencionada sentencia, en la parte relacionada con el segundo cargo, en el sentido de extender la declaración de los artículos 22 y

24 del Acuerdo número 7 de 1977, del Concejo del Distrito Especial de Bogotá, a la integración del Personero Distrital a las Juntas Asesora y de Contratos y de Planeación, lo mismo que en cuanto al octavo cargo, en orden a declarar la nulidad de todo el artículo 46 de dicho Acuerdo. “... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ...” El recurso de anulación buscó invalidar el fallo únicamente en cuanto lo que en él se dispone en relación con los artículos 22 y 23 del Acuerdo 7 de 1977. Los artículos cuya nulidad, en la segunda instancia, dispuso el Consejo de Estado por sentencia de la Sección Primera disponen: "Artículo 22. La Junta Asesora y de Contratos estará integrada por el Alcalde Mayor quien la presidirá por tres (3) Secretarios de Despacho y dos (2) Directores de Departamentos Administrativos con sus respectivos suplentes también Secretarios de Despacho o Directores de Departamentos Administrativos, según el caso; por tres (3) Concejales elegidos por el Cabildo con sus respectivos suplentes y por el Personero Distrital. "El Contralor y el Tesorero Distrital tendrá voz en ella, sin voto. "El Subsecretario General de la Alcaldía será el Secretario de la Junta Asesora y de Contratos participará en las deliberaciones con voz pero sin voto. "Parágrafo: Los Secretarios de Despacho y los Directores de Departamentos Administrativos, que formen parte de la Junta Asesora en su calidad de Principales o Suplentes, serán designados por el Alcalde". “. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ”

"Artículo 24. Son miembros de la Junta de Planeación Distrital el Alcalde o su delegado, que será un Secretario de Despacho o un Director de Departamento Administrativo, el Personero Distrital, el Secretario de Hacienda, el Secretario de Obras Públicas, el Director del Instituto de Desarrollo Urbano y cuatro (4) Concejales elegidos por el Cabildo, con sus respectivos suplentes personales. El Director del Departamento Administrativo de Planeación Distrital y el Contrato del Distrito, tendrán asiento en la Junta con voz pero sin voto". Normas violadas por la sentencia: El recurrente sostuvo en oportunidad que es al Concejo Distrital a quien corresponde conformar la estructura de las dependencias de la administración y no a la ley y por ende el Concejo Distrital, al ordenar los artículos transcritos que el Personero Distrital es miembro de las juntas asesoras y de contratos y de planeación no violó norma alguna de carácter constitucional ni legal (fl. 108). Agregó, igualmente, que la sentencia considera ilegal la vinculación del personero a las juntas, por la función a él asignada, y que sólo a la ley le está deferido establecer los casos particulares de incompatibilidades. Que la sentencia citada no indica la ley que ha establecido la incompatibilidad para que el Personero Distrital pueda ser miembro de las citadas juntas. Estima que la inclusión del personero en las referidas juntas tiene su respaldo en el artículo 13 del Decreto 3133 de 1968, según el cual al Concejo le compete "ordenar, por medio de acuerdos, lo conveniente para la Administración del Distrito".

Señala que la sentencia al anular los artículos acusados viola las disposiciones contenidas en los artículos 197 ordinales 1º y 3º de la Constitución Política, 13 numerales 1, 3 y 11, y 40 del Decreto - ley 3133 de 1968. Fundamentos de la sentencia atacada: La sentencia atacada dijo, en síntesis, con relación a los artículos 22 y 24 lo siguiente, en cuanto a la participación del personero en la Junta Asesora y de Contratos. “... Los artículos acusados establecen la participación del Personero Distrital en las juntas asesora y de contratos y en la de planeación con derecho a voz y voto...” “a) En cuanto al Personero, la Constitución deja que sus funciones la fije la ley. En el caso de Bogotá, el Decreto 3133 de 1968, por sus artículos 39 y 40, les señala funciones y de ellas se deduce que no hace parte de las nombradas juntas". La sentencia estimó, además, que si bien el personero es empleado de control sobre la administración, y “que vela por la defensa, de los bienes del Distrito, la efectividad del derecho de petición, etc.", es inconveniente e ilegal su participación en las juntas mencionadas aún cuando sean sin derecho a voto, pues a él le competen ciertas funciones como las de "conceptuar previamente (art. 40, num. 6, Decreto ley 3l33 de 1968) sobre la ilegalidad de los contratos, que haya de suscribir el Alcalde", y que, para el cumplimiento de sus deberes debe conservar toda su autonomía, sin comprometerse

previamente, así sea oralmente en las reuniones de la junta. También, sostiene el fallo que la participación del Personero en la Junta Asesora y de Contratos es contraria al artículo 40 ya citado, pues a ella le corresponde la declaratoria de caducidad de los contratos y la aprobación e improbación de los pliegos de condiciones. Por lo resumido, la Sección Primera estimó ilegal la participación del Personero en las juntas tantas veces citadas, no sólo porque le parecía incompatible la presencia del Personero en ella, sino que para estar la misma carecía de competencia. En relación con la presencia del Personero en la Junta de Planeación del Distrito Especial de Bogotá, la sentencia se fundó también en el citado artículo 40, por estimar incompatible e inconveniente la participación del Personero en las deliberaciones de aquel organismo.

Para resolver se considera: Ambito de aplicación en este fallo Este fallo versa únicamente sobre la juridicidad de la declaratoria de nulidad de los artículos 22 y 24 del Acuerdo 7 de 1977, que dispuso la sentencia atacada en el marco que ésta le señaló, en cuanto ordenó que en todo caso la asistencia o la permanencia del Personero a las Juntas Asesoras y de Contratos y de Planeación violaba el artículo 40 del Decreto - ley 3133 de 1968, en la medida en que los artículos acusados le daban voz y voto en la misma.

Régimen Jurídico del Distrito Especial de Bogotá De conformidad con el artículo 199 de la Constitución Política, Bogotá será organizada como un Distrito Especial, sin sujeción al régimen Municipal ordinario, dentro de las condiciones que fije la ley.

El Decreto 3133 de 1968, que reformó la organización administrativa del Distrito Especial de Bogotá, dispuso en su artículo 2º que la administración del Distrito no estaría sujeta a las disposiciones de la Asamblea ni a las de la Gobernación del Departamento de Cundinamarca, y que las atribuciones administrativas que confiere la Constitución y las leyes a las Asambleas y a los gobernadores se entenderían conferidas al Concejo y al Alcalde Mayor de Bogotá, en lo pertinente. La última parte de este artículo fue declarado exequible por la Corte Suprema de Justicia en la sentencia de julio 17 de 1975. En dicho fallo la Corte Suprema de Justicia consideró que “cuando la parte del artículo cuya legitimidad se discute, dispone que el Alcalde Mayor de Bogotá y el Concejo del Distrito Especial tendrán en su orden, las atribuciones que en lo departamental la Constitución y las leyes dan a los gobernadores y a las asambleas, respectivamente, no viola el artículo 197, sino que expresa, en términos generales, un desarrollo normal de la facultad concedida al Congreso por e artículo 199 de la Carta" (Foro Colombiano núm. 74, pág. 117). El Decreto - ley 3133 de 1968, al señalar, con autorización Constitucional, las funciones conferidas al Concejo de Bogotá le dio, entre otras, las siguientes: "3. Determinar la estructura de la administración distrital, las funciones de las diferentes dependencias y las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleo; "11. Reglamentar las funciones y deberes de los empleados del distrito y

de los representantes del Concejo en otras entidades, y fijar las calidades y condiciones para el desempeño de los cargos". El artículo 40 del mismo estatuto le atribuyó al Personero, entre otras la función de, "3º Velar por el cumplimiento de la Constitución, las leyes, los acuerdos, órdenes superiores y las sentencias judiciales en el Distrito"; "6º Conceptuar previamente sobre la legalidad de los contratos que haya de suscribir el Alcalde"; y "velar por la defensa de los bienes del Distrito". En el fallo de 1º de octubre de 1979, en el cual se decidió acerca de la exequibilidad, entre otros, del artículo 26, del Decreto 3133 de 1968, con ponencia del jurista Hernán Toro Agudelo dijo la Suprema de Justicia: "d) La atribución 3ª que dá facultad a los Concejos para ‘determinar la estructura de la administración municipal, las funciones de las diferentes dependencias y las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos’, es una de las más importantes innovaciones de la reforma de 1968, pues no sólo reafirma la autonomía municipal para su organización interna, sino que radica directamente en los cabildos la competencia de decisión de estas materias, aunque la ley bien pudiera reservar al Alcalde la capacidad de iniciativa, conforme al inciso tercero del artículo 189". “... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .” "Ahora, en lo sucesivo, a la luz de la atribución que se comenta, 'corresponde a los concejos la facultad constitucional, de que no puede

privarlos la ley pero que esta puede reglamentar en su ejercicio, de determinar la estructura, es decir, la distribución, orden y organización general de la administración del Municipio, podrán, en consecuencia crear las distintas dependencias administrativas, sus divisiones o secciones, por ejemplo : atribuirles las respectivas funciones generales que han de cumplir para el servicio público; finalmente, podrán también señalar diferentes categorías de empleos y las correlativas remuneraciones. Como la Constitución nada dispuso en materia de creación, fusión y supresión de empleos, ni de fijación defunciones especiales de cada uno de ellos y de sus remuneraciones específicas, podrá la ley atribuir la competencia respectiva a los mismos concejos, como hoy ocurre generalmente, conforme a la regla 8ª del artículo 197 en cuanto indica que a los consejos corresponde ejercer las demás funciones que la ley les señale, o trasladarla al Alcalde que es jefe de la administración municipal, según el artículo 201, y que ejercerá sus funciones conforme a las normas que la ley le señale" (Derecho Colombiano, Tomo I, núm. 4, págs. 455 y 446). Al declarar inexequible el artículo 26 del Decreto 3133 de 1968, señalo la Corte, en consideración que esta Corporación comparte, que en cuanto por el mismo artículo se indica que tendrán voz pero no voto en esta junta otros funcionarios, o los que designare el Alcalde, y en cuanto atribuye a algunos de los Secretarios de la Alcaldía las funciones de secretarios de la misma, se está suplantando al Consejo en su tarea de determinar la estructura de la administración" (Ibídem, pág. 454).

Al pronunciarse la Corte Suprema de Justicia sobre la exequibilidad de los artículos 22 y 23 del Decreto 3133 de 1968, tuvo también la ocasión de expresar que "simultáneamente con la atribución que la Carta confiere a la ley para organizar la administración del Distrito Especial sin sujeción al régimen municipal ordinario, la misma Constitución, directa o indirectamente, estatuye que dicho Distrito estará regido de una parte por el Alcalde, y de otra por el Concejo (parágrafo del artículo 189, artículo 109, y artículos 192, 196 y 197 primero). “. . . . Aquel funcionario y esta Corporación de la Administración de Bogotá son de tal manera instituidos por una norma superior, que ley, con todo y estar habilitada para dictar reglas administrativas que regulen las actividades del Distrito Especial, no puede en ningún caso transgredir, so pena de inexequibilidad". El fallo recurrido en anulación, en su página 26, (fl. 33 del expediente) partió de la idea de que en cuanto al Personero, la Constitución deja que sus funciones las fije la ley. En el caso de Bogotá, el Decreto 3133 de 1968, continúa el argumento de la sentencia, en sus artículos 39 y 40 le señala funciones al Personero Distrital y de ellas deduce que no hace parte de las nombradas juntas. Ahora bien, si su vinculación, sin derecho a voto, en algunas de estas juntas puede parecer inconveniente, aún en tales circunstancias resulta claramente ilegal, no tanto por la función que se le asigna al Personero sino por la integración misma de la junta. El fallo de la Sección Primera estimó, entonces, que en el artículo 40 del

Decreto 3133 de 1968 se agotó la posibilidad de asignar funciones al Personero del Distrito Especial. Es indudable que tal interpretación no cabe frente a las disposiciones contenidas, en primer lugar en el artículo 63 de la Constitución Política, según el cual no habrá en Colombia ningún empleo que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento, armonizado con el artículo 197 de la misma Carta, según el cual son atribuciones de los Concejos, y del de Bogotá no menos, determinar la estructura de la administración municipal, las funciones de las diferentes dependencias, etc., que se halla en consonancia, por lo demás con el ordinal 5º del artículo 187 de la Constitución que por disposición legal declarada exequible también sería atribuible al Concejo del Distrito Especial de Bogotá. Significa lo anterior que si bien el Decreto 3133 de 1968 ha señalado las funciones generales que él se encarga de precisar, los acuerdos del Distrito Especial de Bogotá pueden precisar funciones más específicas de los diferentes empleos que componen o hacen parte de la estructura orgánica del Distrito. La sentencia de la Sección Primera, al considerar que el artículo 40 encerraba en forma exhaustiva la atribución de competencia del Personero del Distrito Especial de Bogotá y declarar por consiguiente ilegales los artículos 22 y 24 del Acuerdo 7 de 1977 que agregó a las ya indicadas en el citado artículo 40 otras propias de la gestión administrativa, violó en forma directa el propio artículo 40, y el artículo 13 en sus numerales 3º y 11. Las anteriores razones llevarán entonces a declarar nulo el ordinal 1º de la

parte resolutiva de la sentencia de la Sección Primera de fecha mayo 14 de 1984, en cuanto, a la letra numeral a) primera parte del mismo fallo. En lo demás, por no haber sido impugnada por las partes, citada sentencia conservará su validez. Por lo expuesto en la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Resuelve: Declárase nulo el numeral 1º de la sentencia del 14 de mayo de 1984 proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado en la parte que dice: "Primero...: "a) Refórmase la mencionada sentencia, en la parte relacionada. con el segundo cargo, en el sentido de extender la declaración de nulidad de los artículos 22 y 24 del Acuerdo número 7 de 1977, del Concejo del Distrito Especial de Bogotá, a la integración del Personero Distrital a las Juntas Asesora y de Contratos y de Planeación" .... Confírmase en este aspecto la sentencia de primera instancia en cuanto dispuso declarar la nulidad de "los artículos 22 y 24, pero sólo cuanto por ellos se le otorga al Personero Distrital poder decisorio (voto) en las Juntas Asesora y de Contratos y de Planeación Distrital, respectivamente";... En consecuencia el Personero del Distrito Especial de Bogotá podrá tomar asiento en las junta Asesora y de Contratos y de Planeación Distrital con derecho a voz pero sin voto. Cópiese, notifíquese, devuélvase y cúmplase.

Se deja constancia que esta providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha. Aydée Anzola Linares, Vicepresidente; Hernán Guillermo Aldana Duque, Jaime Abella Zárate, Reynaldo Arciniegas Baedecker, Guillermo Benavides Melo, Ausente; Miguel Betancourt Rey, Carlos Betancur Jaramillo, Gaspar Caballero Sierra, Antonio José de Irisarri R., Enrique Low Murtra, Ausente; Carmelo Martínez Conn, Simón Rodríguez Rodríguez, Ausente; Julio César Uribe Acosta, Jorge Valencia Arango, Ausente; Joaquín Vanín Tello. Dario Quiñones Pinilla, Secretario General. SALVAMENTO DE VOTO DEL DOCTOR JULIO CESAR URIBE ACOSTA Referencia: Radicación número R - 088. Recurso de anulación. Actor Gustavo Samper Bernal. Con toda consideración me separo del concepto mayoritario de la Sala al proferir la sentencia de veintiocho (28) de octubre de mil novecientos ochenta y seis dentro del proceso de la referencia. La causa o razón de mi disentimiento es la misma que expuse en el salvamento de voto que hice en el proceso número S002. Actor: Asociación Holística Colombiana. Allí se lee: "En todos los salvamentos de voto que he hecho en los casos en que la Corporación ha decidido aspectos relacionados con el recurso de anulación he reiterado que el principio de filosofía del denominado por Fritz Schreier como norma de habilitación impide que una vez ejecutoriada la sentencia pueda predicarse de ésta que viola la Constitución Nacional o la ley sustantiva. La esencia de tal orientación jurídica la recoge el ilustre jurista y filósofo austríaco

en el siguiente párrafo: "La norma de habilitación implica, en general, lo siguiente: Si un hecho de postulación de grado inferior rebasa los límites que le señala la significación del grado superior, deben producirse las consecuencias jurídicas establecidas por la norma nula. De este modo y mediante un rodeo - a través de la norma de habilitación - el precepto nulo queda incluido en el derecho positivo correspondiente y se transforma en un precepto válido" (Conceptos y Formas Fundamentales del Derecho. Editora Nacional. México, pág. 268). B)Dentro de este marco se tiene que el nuevo Código Contencioso Administrativo creó un recurso que, por partir de supuestos jurídicos que jamás se dan en la realidad, no puede tener aplicación. Reitero que el debate de “constitucionalidad" o de "legalidad" de la sentencia tiene que hacerse antes de que ésta quede ejecutoriada. Predicar la tesis contraria es acabar con la "cosa juzgada", con lo cual no sólo se genera una antinomia sino que se produce inseguridad jurídica. Luis Legaz y Lacambra, en su obra Filosofía del Derecho, Editorial Bosch, Barcelona, Quinta Edición, páginas 620 y 621 destaca la importancia de esta última figura en los siguientes términos: “II. El problema de la fuerza jurídica de la cosa juzgada ha surgido principalmente en el ámbito del Derecho procesal. De antiguo se distingue entre la cosa juzgada en sentido material y en sentido formal. Los romanos establecían la distinción en los siguientes términos: Res judicata jus facit inter omnes; res judicata jus facit inter partes. Esto quiere decir lo

siguiente: Fuerza de cosa juzgada en sentido formal significa la imposibilidad de anular la sentencia por medio de los recursos, ya porque la última instancia ha dicho la última palabra, ya porque ha transcurrido el tiempo para interponerlos o porque se ha desistido o renunciado a ellos. La fuerza de cosa juzgada en sentido material significa, que ‘el fallo contenido en la sentencia es de tal suerte decisivo, que excluye totalmente cualquier nuevo examen del negocio y cualquier resolución nueva distinta sobre la misma relación jurídica, frente a los que han sido partes, sea por el mismo Tribunal que dictó la primera, o sea por otro diferente'. De suerte, que el fallo recaído no puede ser examinado en su exactitud de fondo por otro Tribunal ; y si alguien, cuya demanda no ha sido estimada por infundada, vuelve a presentarla de nuevo, es absuelto en ella apenas el Tribunal tenga conocimiento de la sentencia anterior sin que se pueda entrar en el fondo de la misma. Además, lo decidido con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme, es un título que la parte a quien favorece puede hacer valer en cualquier proceso posterior; la cosa juzgada funda una situación jurídica que puede alegarse como artículo de la acción judicial emprendida contra quien se obstina en desconocerla. "Sólo Motivos de seguridad sirven de base a esta institución; motivos de seguridad y no directamente de justicia, aunque nada tienen de opuestos a la justicia. Naturalmente, puede darse el caso de que la sentencia sea materialmente injusta, que la sentencia firme declare que yo soy el legítimo propietario de tal trozo de terreno y no de mi vecino que me lo disputa, aunque

la razón esté de parte de mi vecino. Pero el juez tiene que proceder conforme a lo alegado y probado y por eso puede decirse que es siempre más justo que el legislador, Porque aprecia mejor la individualidad del caso. Como obra humana, su sentencia está sujeta a error; pero las posibilidades de injusticia material están reducidas al extremo límite por la segunda instancia y la casación, y por otra parte, sería mucho mayor la dosis de injusticia que significaría atentar contra la seguridad, permitiendo la posibilidad de procesos continuos y de fallos contradictorios sobre un mismo negocio mil veces resuelto. Aquí, la injusticia material de unos cuantos casos representafrente a la seguridad - lo que el interés particular, - que debe ceder ante el interés general - precisamente por exigencia de la justicia". C)Dentro del caos conceptual con que se suele legislar en el país se tiene que el recurso de anulación va orientado a rendirle culto al método exegético de interpretación de la ley que no deja crear jurisprudencia. Pretende revivir la vieja literatura de Bugnet quien predicaba: "No conozco el derecho civil, enseño solamente el Código de Napoleón", o la de Laurent que enseñaba: "Los códigos no dejan nada al arbitrio del intérprete; éste no tiene ya por misión hacer el Derecho: El Derecho está hecho. No existe incertidumbre, pues, el Derecho está escrito en textos auténticos. Mas para que los códigos realicen esa ventaja, es preciso que los autores y los jueces acepten su nueva posición bajo el código...diría que deben resignarse a ella". El recurso de anulación es un desastre conceptual y significa un retroceso

en el avance del pensamiento jurídico. Sus creadores y defensores han tenido que caer en el terreno de la ironía para interpretarlo, esto es, para hacerle decir lo que la ley no dice. Parecen marchar con la consigna de Taulier: "Marcho en prosecución de lo que la ley ha querido ser, a fin de saber lo que es; con el faro que alumbró necesariamente al mismo legislador trato de penetrar en el fondo de su voluntad escrita, para robarle su sentido y su alcance más íntimo, de la misma manera que se sorprende el secreto de ser vivo en su palabra y aún en su silencio. Revelo las cuestiones más graves que nacen de los textos, me esfuerzo por mostrar su verdadero origen, y por situar la lucha en su verdadero terreno; me pregunto cómo hubiera decidido el mismo legislador, para ser consecuente con sus otras voluntades... ; de esta manera trato de pasar de lo conocido a lo desconocido" (Citas tomadas de "Nueva Filosofía de la interpretación del Derecho". Luis Recasens Siches. Editorial Por págs. 199 y 200). "D) El recurso de anulación no corresponde, pues, en su estructura lógica, con la realidad jurídica, que a través de la cosa juzgada torna incontrovertibles, inmodificables las sentencias. De contera, coloca al sentenciador en la difícil situación penal, aún no estudiada, de lo que le puede ocurrir en este campo a quien como juez viola en forma directa la Constitución y las leyes de la República, no obstante el juramento que prestó de obedecerlas y acatarlas". Atentamente, Julio César Uribe Acosta. Bogotá, noviembre 18 de 1986,