CE-SEC2-EXP1987-N1346

PENSION DE JUBILACION DE REINCORPORADO AL SERVICIO OFICIAL

CON BASE EN CUALQUIER TIEMPO DE SERVICIO.

RegIamentado este aspecto por el artículo 79 del Decreto reglamentario 1848 de 1969 se halla viciado de nulidad porque en el Decreto reglamentario el 3135 de 1968. NO SE HALLA NI EXPRESA NI TACITAMENTE REGLA ALGUNA, sobre la cual puede reglamentarse. Consejo de Estado.- Sala de lo Contencioso Administrativo. - Sección Segunda.- Bogotá, D.E., dieciocho de diciembre de mil novecientos ochenta y siete.

Consejero Ponente: Doctor Joaquín Vanín Tello.

Referencia: Expediente número 1346. Decretos del Gobierno. Actor: Javier Valderrama y otra.

Los señores Javier Valderrama y Josefina Caicedo Ayubi Pimienta, obrando en su propio nombre, en ejercicio de la acción impugnada en el artículo 84 del Decreto 01 de 1984, presentaron demanda ante el Consejo de Estado, en la cual pidieron la nulidad del artículo 79 del Decreto reglamentario 1848 de 1969 , “por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968 “. En su demanda, los actores señalan los hechos, las disposiciones que con que consideran infringidas y el concepto de la violación. Se transcribirá textualmente lo expresado por los demandantes. Como hechos se relatan los siguientes:

1. El Gobierno Nacional dictó el Decreto 3135 de 1968 por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el

régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales. En ninguno de sus artículos se trata sobre el caso de pensionados que se reincorporen a cargo como el de Presidente de la República, Miembros del Despacho, Jefe de Departamento Administrativo, Superintendente, Viceministro, Secretario General de Ministerio o Departamento Administrativo, Presidente, Gerente o Director de Establecimientos Públicos o de Empresas Industriales y Comerciales, Miembros de Misiones Diplomáticas no comprendidos en la respectiva carrera y secretarios privados de los Despachos de los funcionarios de que trata esta mención. "Tampoco de los demás empleo (sic) que el Gobierno Nacional señale conforme a la facultad que al efecto le confiere el artículo 29 del Decreto 2400 de

1968. Nada se dice sobre el reajuste que en estos casos debería hacerse. "2. El artículo 4º de la Ley 171 de 1961 de diciembre 28 por la cual se reforma la Ley 77 de 1959 y se dictan otras disposiciones establece: "'Al pensionado por servicios a una o más entidades de derecho público, que haya sido o sea reincorporado a cargos oficiales y haya permanecido o permanezca en ellos por tres (3) años o más, continuos o discontinuos le será revisado su pensión de la fecha en que quede nuevamente fuera del servicio, con base en el sueldo promedio de los tres últimos años de servicios. "'La misma regla se aplicará al jubilado por una empresa particular, que haya sido o sea reincorporado por ésta a su servicio o al de sus filiales o subsidiarias por el mínimo del tiempo indicado. "'Parágrafo. Cuando la reincorporación del pensionado por tres (3) años o más

y su nuevo retiro haya ocurrido con anterioridad a la vigencia de la presente ley la pensión revisada sólo se causará a partir de dicha vigencia'. “3. El artículo 79 del Decreto 1848 de 1969 se refiere al reajuste de pensiones por la reincorporación a cargos como los del Presidente de la República, Ministro del Despacho, Jefe de Departamento Administrativo, Superintendente, Viceministro, Secretario General del Ministerio o Departamento Administrativo, Presidente, Gerente o Director de Establecimientos Públicos o de Empresas Industriales y Comerciales del Estado, Miembro de Misiones Diplomáticas no comprendidos en la respectiva carrera y Secretarios Privados de estos funcionarios. También por la reincorporación de los empleos que el Gobierno señale de conformidad al artículo 29 del Decreto 2400 de 1968" (fls. 11 y 12 del expediente). Como disposiciones violadas se indican en la demanda el "ordinal 30 del artículo 120 de la Constitución Nacional", "el artículo 4º de la Ley 71 de 1961" y el 76, ordinal 9° de la Carta. En el capítulo correspondiente al concepto de la violación se reproduce, en lo pertinente, un fallo de la Sala que será transcrito en la parte motiva de esta sentencia. El señor Fiscal Cuarto del Consejo de Estado, luego de transcribir los artículos 27 a 33, inclusive, del Decreto extraordinario 3135 de 1968, lo mismo que la disposición acusada, conceptúa: "El solo cotejo de las normas transcritas permite apreciar de manera indubitable, cómo el artículo 79 del Decreto 1848 de 1969 reglamentario del

Decreto-ley 3135 de 1968, cuya nulidad se demanda, rebasó las normas reglamentadas, pues dicho texto hace referencia al reajuste de la pensión de jubilación por reincorporación al servicio y a su reliquidación, materias no contempladas en el Decreto-ley. "Piensa esta Agencia del Ministerio Público, que la circunstancia de haberse incluido en el artículo 78 del Decreto reglamentario 1848 de 1969 el precepto contenido en el artículo 29 del Decreto-ley 2400 de 1968, subrogado por el Decretoley 3074 del mismo año que es la prohibición al jubilado a reintegrarse al servicio 'oficial, regla general, y las excepciones del caso, no autoriza la reglamentación impugnada, pues como lo predica la calificación del Decreto 1848 de 1969 este reglamenta el Decreto-ley 3135 de 1968 y no aquellos. "Resulta entonces evidente que el artículo 79 del Decreto reglamentario 1848 de 1969 es violatorio del Decreto-ley 3135 de 1968, del artículo cuarto (4°) de la Ley 171 de 1961, del artículo 76-9, de la Constitución Nacional y del artículo 120-3°, por exceso en el ejercicio de la Potestad reglamentaria. 'Por las razones Procedentes la Fiscalía estima que los pedimentos formulados en el libelo demandatorio tienen vocación de prosperidad" (fls. 28 y 29 del expediente). Decide la Sala, previas las siguientes Consideraciones: Dispone el artículo 79 del Decreto reglamentario 1848 de 1969:

"Reajuste de la pensión de jubilación por reincorporación al servicio oficial. 1. El pensionado que sea reincorporado a cualquiera de los empleos mencionados en el parágrafo del artículo 78 de este Decreto, tiene derecho a que se le reajuste la pensión de jubilación, en la cuantía señalada en el artículo 73, a partir de la fecha en que se separe del nuevo empleo desempeñado, mediante reliquidación que se hará con base en el promedio de los sueldos y primas de toda especie percibidos en el último año de servicios, o durante todo el tiempo servido en el expresado empleo, si este fuere inferior a un (1) año". La cuestión relativa a la legalidad de la norma antes transcrita ha sido examinada por la Sección Segunda en dos sentencias: La primera de fecha 21 de septiembre de 1971, la cual se pronunció por la legalidad de dicha disposición, y la segunda, del 21 de marzo de 1984, que le aplicó la excepción de inconstitucionalidad, con fundamento en preceptos distintos de aquellos que tuvo en cuenta el primer fallo para decidir, equivocadamente, que la citada norma no sobrepasa la facultad reglamentaria. La primera de tales sentencias se dictó con fundamento en una demanda en que el actor pidió la nulidad de e varias disposiciones del Decreto reglamentario 1848 de 1969, entre las cuales incluyó el artículo 79, "en cuanto dispone que el reajuste pensional allí previsto se hará con base en el promedio de sueldos" "y primas de toda especie percibidos en el último año de servicios, o durante todo el tiempo servido en el expresado empleo, si este fuere inferior a un (1) año" (subraya

la Sala). El demandante de entonces señaló como violados los artículos 120 de la Constitución Nacional, en su ordinal 3º, y 4º de la Ley 171 de 1961. En cuanto a esa parte del artículo 79 del citado decreto, la Sección Segunda decidió no acceder a las súplicas de la demanda, con el siguiente argumento, en lo que respecta a la frase Apercibidos en el último año de servicios o durante todo el tiempo servido en el expresado empleo, si este fuere inferior a un (1) año", previa transcripción parcial del artículo 29 del Decreto 2400 de 1968: "Como puede verse, la ley prohibe el reintegro al servicio de los empleados administrativos jubilados, con las excepciones anotadas. Quiere ello significar que la Ley 171 de 1961 que admitió la posibilidad de reintegrar al servicio y en consecuencia la revisión de la pensión cuando el empleado permanezca por más de tres años en la nueva vinculación, se encuentra claramente modificada, en este aspecto, por sustracción de materia. "Sin embargo, como el Decreto 2400 de 1968 trae excepciones parece que estás ya no se rigen por la citada Ley 171. Se aplica entonces, para liquidar nuevamente la pensión el artículo 27 del Decreto 3135 del mismo año de 1968 y en consecuencia al estatuir el artículo 79, enjuiciado, que esta reliquidación se hará con base en el promedio de los sueldos y primas devengados en el último año de servicios, o durante todo el tiempo servido en el empleo, si fuere inferior a un año, no está sobrepasando la potestad reglamentaria" (Anales del Consejo de Estado.

Segundo Semestre de 1971, números 431-432, pág. 112). En el fallo del 21 de marzo de 1984 se expresó así la Sala, al comentar la sentencia parcialmente transcrita: "A simple vista se puede comprobar que el artículo 79 del Decreto reglamentario 1848 de 1969 no reglamenta el 27 del Decreto extraordinario 3135 de 1968 ni se fundamenta en él, pues esta norma no trata, como tampoco ninguna otra de este último estatuto lo relativo a 'reajuste' o revisión de la pensión de jubilación por reingreso al servicio. El artículo 27 del Decreto 3135 de 1968 regula exclusivamente lo concerniente a la adquisición del derecho a la pensión de jubilación, y al monto de ésta, por cumplirse cierta edad y 20 años de servicio. No prescribe dicho precepto, como lo hace la norma reglamentaria, que se tome en cuenta 'el promedio de los sueldos y primas de toda especie percibidos... durante todo el tiempo servido en el expresado empleo, si este fuere inferior a un (1) año' (subraya la Sala), pues contempla solo el caso de quien prestó servicios por espacio de veinte (20) años. "La regla contenida en el artículo 79 del Decreto reglamentario 1848 de 1969 sobre revisión o 'reajuste' con base en cualquier tiempo de servicio, que teóricamente puede ser de un día, no está contenida en ninguna disposición legal. Ni expresa ni tácitamente se encuentra esa regla en ninguna disposición del Decreto reglamentado. No está contenida en él ni siquiera como principio general o como regla tácita. Con ella nada de la legislación vigente desarrolla o hace explícito la

citada disposición reglamentaria, ni siquiera el artículo 4º de la Ley 171 de 1961, puesto que lo contradice, más exactamente, pretende modificarlo o subrogarlo. "Compárase el tantas veces citado artículo 79 con el artículo 11 del Decreto extraordinario 0542 de 1977, que crea un régimen especial en beneficio de los servidores de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público, pero sin incurrir en los excesos de la disposición primeramente citada. Dice así: " 'El reintegro a un cargo de la Rama Jurisdiccional o del Ministerio Público de quien esté disfrutando de pensión de jubilación o de vejez, sólo da derecho al reajuste de la misma cuando se haya trabajado por lo menos durante dos años continuos en el nuevo cargo'. "También con el artículo 3º del Decreto legislativo 309 de 1958, que establece: "'Los servidores del ramo docente pensionados con arreglo a las leyes, que hayan vuelto o vuelvan al servicio de la educación, tendrán derecho al reajuste de la pensión por una sola vez, después de cuatro (4) años de servicios ininterrumpidos’. “De suerte que ninguna disposición reglamentaria que señale el tiempo de permanencia en el servicio, con posterioridad al reintegro, para que proceda la revisión o 'reajuste' de la pensión de jubilación, puede tener fundamento en el artículo 27 del Decreto 3135 de 1968, que exige trabajo durante veinte años para adquirir, si se cumple el requisito de la edad, el derecho a dicha prestación. "Por parte alguna aparece entonces el fundamento legal del artículo 79 del

Decreto reglamentario 1848 de 1969 y, como se verá más adelante, no tiene piso constitucional, que abiertamente viola ese orden jurídico fundamental. "II. La conclusión de que para liquidar la pensión de jubilación nuevamente, por vía de revisión o 'reajuste', no se aplica la Ley 171 de 1961 sino el artículo 79 del Decreto reglamentario 1848 de 1969, se saca en la sentencia de un parecer, se deduce de algo de que no está seguro el juzgador: 'Parece' que las excepciones del Decreto 2400 de 1968 ya no se rigen por la Ley 171 de 1961, dice el fallo, Por qué? "Porque, según la sentencia, como la Ley 171 de 1961 permitía el reintegro al servicio de los empleados administrativos jubilados', lo que prohibe el Decreto 2400 de 1968, 'con las excepciones anotadas', aquella, en lo atinente a 'revisión de la pensión cuando el empleado permanezca por más de tres años en la nueva vinculación, se encuentra claramente modificada, en ese aspecto, por sustracción de materia' (Subraya la Sala). "No puede hablarse de sustracción de materia (que no podría producir el fenómeno a que se refiere la sentencia), si la norma que, según se dice en ella ' la sustrajo permite el reintegro al servicio de todos los pensionados oficiales, que desde luego reúnan los requisitos legales, cuando la ley los exija, a los cargos que ese precepto señala por vía de excepción. Con más razón y con más énfasis hay que negar esa supuesta sustracción de materia si quedó al margen de dicha

prohibición todo el vasto campo constituido por los empleados oficiales de los Departamentos, Intendencias, Comisarías, Distrito Especial de Bogotá y Municipios de Colombia, a los cuales no se aplica el artículo 29 del Decreto extraordinario 2400 de 1968 y obviamente el 78 del reglamentario 1848 de 1969. A esos innumerables empleos tienen acceso todos los antiguos servidores del Estado, jubilados, aún los nacionales, como empleados públicos o trabajadores oficiales. Téngase en cuenta que la prohibición no es para clase o categoría alguna de jubilados sino con relación a los cargos de la Administración Pública Nacional, con las excepciones previstas en el mismo artículo 29 del Decreto 2400 de 1968, y esa prohibición, lo mismo que sus excepciones, rigen, como ya se dijo, para todos los jubilados del sector público, pero sólo, se repite, en el ámbito de la Administración Pública Nacional. "Difícil entender que haya habido sustracción de materia para la ley, con tan vasto dominio, y no para el Decreto reglamentario, al cual, en ese aspecto, le quedó únicamente el campo restringido que determinan las excepciones del artículo 29 del Decreto 2400 de 1968 y que es parte mínima del de aquella, conformado, como ya se dijo, también por todos los cargos del orden departamental, intendencias, comisarial, distrital y municipal. "Cabría preguntar, si no quedó materia, en cuanto a revisión de pensiones, para la Ley 171 de 1961, cómo podía quedar para el Decreto reglamentario, con un campo de aplicación mucho más reducido? O, en otros términos, de dónde sacó el

decreto su materia sino de parte, y la más pequeña del campo de aplicación de la ley? "No quedó, pues, modificado y mucho menos derogado el artículo 4º de la Ley 171 de 1961 por el simple hecho de que se redujo su campo de aplicación en virtud de lo dispuesto en el artículo 29 del Decreto 2400 de 1968, que este fenómeno de naturaleza puramente cuantitativa no puede afectar la vigencia de una regla de derecho en el tiempo. Ella sigue rigiendo aunque con un campo de aplicación menos amplio o más reducido. Tampoco fue derogado, ni podía serlo, el artículo 4° de la Ley 171 de 1961 por una norma de carácter subalterno, como es el artículo 79 del Decreto reglamentario 1848 de 1969, ni es ese, desde luego, el criterio de la sentencia. “III. No pretende la Sala quebrantar en su decisión ni con los fundamentos de ella la institución de la cosa juzgada, que no tiene el rigor de lo absoluto, pues si bien establece límites, tiene los suyos propios. "No habrá entonces de fundamentar su decisión tomando en consideración aquellos conceptos por los cuales, según el fallo del 21 de septiembre de 1971, el artículo 79 del Decreto 1848 no violó el artículo 4° de la Ley 171 de 1961, y en consecuencia, el ordinal 3º del artículo 120 de la Constitución Nacional; pero cabe enjuiciarla por otros conceptos, pues siendo una providencia que no declaró la nulidad de la disposición acusada, el efecto de la cosa juzgada está limitado a la 'causa petendi'. La disposición que no viola por un concepto una norma de rango

superior puede infringirla por otro u otros conceptos. Bien dijo la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia del 26 de abril de 1976, cuyo ponente fue el doctor Humberto Mora Osejo: 'De ahí que el efecto de la sentencia proferida mediante acción de nulidad, como la propuesta, aunque erga omnes, esté limitado por las disposiciones invocadas y los conceptos de violación, que sea jurídicamente posible promover una nueva acción contra un acto, declarado válido en juicio anterior, si los fundamentos jurídicos son diferentes'. Esta doctrina es válida en aquellos casos en que se ha demandado de nuevo la nulidad del acto o precepto de carácter administrativo no anulado en juicio anterior, pero en que se controvierte su legalidad o su constitucionalidad. "Pero ni siquiera se fundamentará la decisión de la Sala en la infracción misma al artículo 4° de la Ley 171 de 1961, sino a normas constitucionales distintas del artículo 120 - ordinal 3º - de la Carta. Y es incuestionable que una disposición que no viola un precepto de superior jerarquía pueda violar otro u otros. "Ahora, la regla de que se tome como base 'el promedio de los sueldos y primas de toda especie percibidos... durante todo el tiempo servido en el expresado empleo, sí fuere inferior a un (1) año' no es de origen legal, no está incluido en ninguna disposición de ese orden en materia de pensión de jubilación, ni para efectos de su liquidación ni de su reliquidación, en este último caso con fundamento en servicios prestados por un jubilado del sector público.

“Entonces, el artículo 79 del Decreto reglamentario 1848 de 1969 estableció el sistema que llama de 'reajuste' Por reincorporación al servicio en los casos a que se refiere el artículo 78 del mismo decreto, sin fundamento legal es decir, en sustitución del legislador, ordinario o extraordinario, que 'es el único al cual la Constitución Nacional, ha conferido, en su artículo 76 (ordinal 9º especialmente), en coordinación con el 62, faculta para dictar normas en materia de prestaciones sociales, sobre todo en cuanto a pensión de jubilación, para quienes desempeñen empleos públicos. El régimen prestacional de estos es estrictamente legal. "Sólo mediante una ley se podía establecer ese sistema de 'reajuste’ pensional por reintegro al servicio en beneficio de los jubilados que desempeñen los empleos comprendidos por las excepciones que se ha hecho referencia. Y al contener una regla de exclusiva competencia del legislador, al regular una materia reservada a éste por la Constitución Nacional, el artículo 79 del Decreto 1848 de 1969 viola dicho estatuto fundamental en sus artículos 62 y 76 (ordinal 9º y numeral 10). "Infringe, pues, la citada disposición reglamentario preceptos constitucionales no invocados por el demandante en el proceso que terminó con la sentencia del 21 de septiembre de 1971 y no tenidos en cuenta, por lo tanto, en dicho fallo. “Cabe entonces respecto de citado artículo 79 la excepción de inconstitucionalidad, que encuentra fundamento directo en el artículo 12 de la Ley 153 de 1887, según el cual los actos reglamentarios tienen fuerza obligatoria y

serán aplicados mientras no sean contrarios a la Constitución ni a las leyes, y analógicamente en el artículo 215 de la Carta, pues si esa excepción procede en caso de incompatibilidad entre aquella y la ley, con más razón es aplicable cuando la norma incompatible con una constitucional no es legal sino de inferior jerarquía, “IV. Pero fuera del marco de toda discusión o examen sobre la inconstitucionalidad de la citada norma reglamentaria, siendo obvia su incompatibilidad con un precepto legal vigente, como es el artículo 4º de la Ley 171 de 1961, prevalece este, conforme 10 dispone el artículo 240 del Código de Régimen Político y Municipal, sobre la norma de inferior jerarquía" (Actor: Joaquín Arboleda Valencia. Consejero ponente: Joaquín Vanín Tello). Al decidir esta demanda de nulidad del artículo 79 del Decreto reglamentario 1848 de 1969, tampoco podrá la Sala, por las razones expresadas en el fallo del 21 de marzo de 1984, fundamentarse en conceptos de violación por los cuales la sentencia del 21 de septiembre de 1971, consideró erróneamente, se repite, que dicha norma no violaba los artículos 4° de la Ley 171 de 1961 y 120, numeral 3º de la Constitución Nacional. En la demanda se señalaron como quebrantados por la disposición acusada no sólo el ordinal 39 del artículo 120 de la Constitución Nacional, que consagra la potestad reglamentaria, y el 4º de la Ley 171 de 1961, que regula la revisión o reliquidación de la pensión de jubilación por reincorporación al servicio, sino también

el artículo 76, ordinal 9º, de la misma Carta, que otorga al legislador la facultad de dictar normas sobre prestaciones sociales, como es la pensión de jubilación. Como lo anota el señor Fiscal, ninguna de las normas del Decreto reglamentado (el 3135 de 1968) que regulan la pensión de jubilación se refiere a la materia que es objeto del artículo 79 del Decreto reglamentario 1848 de 1969. Más aún, como se dijo en el citado fallo de 1984, no existe ninguna disposición legal que establezca la reliquidación o el "reajuste" de la pensión de jubilación con base en cualquier tiempo de servicio, y "el promedio de los sueldos y primas de toda especie percibidos en el último año de servicios, o durante todo el tiempo servido en el expresado empleo, si fuere inferior a un (1) año". De modo que el citado artículo 79 del Decreto 1848 de 1969 no reglamentó ninguna disposición del Decreto extraordinario 3135 de 1968, ni texto legal alguno. So pretexto de reglamentar disposiciones de dicho decreto, el Presidente de la República, mediante una norma de carácter subalterno, se arrogó facultades que sólo le corresponden al legislador, que lo puede ser él mismo en uso de facultades extraordinarias. Hubiera podido incluir esa disposición en el Decreto 3135 que él dictó; no lo hizo y, como sucedió con otras disposiciones del Decreto 1848 de 1969, anuladas por el Consejo de Estado, pretendió corregir la omisión, introduciendo en el Decreto reglamentario un precepto que, por su contenido y alcance, no podía

tener sino jerarquía de norma legal. Es indudable que la disposición acusada viola por lo menos el ordinal 9º del artículo 76 de la Constitución Nacional. Por ello habrá de ser anulada. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Falla: Anúlase el artículo 79 del Decreto reglamentario 1848 de 1969. Cópiese, notifíquese y archívese. La anterior sentencia fue estudiada y a robada por la Sala sesión celebrada el día 4 de diciembre de 1987. Joaquín Vanín Tello, Aydée Anzola Linares, Reynaldo Arciniegas Baedecker, Gaspar Caballero Sierra. Miguel A. Perilla P., Secretario.