CE-SEC2-EXP1987-N1427

CARRERA ADMINISTRATIVA. TRASLADO. ASCENSO. Diferencias.

CARRERA ADMINISTRATIVA. ASCENSOS SE DETERMINAN POR

CONCURSO.

Este es el presupuesto fáctico exigido por la ley para participar del fuero de estabilidad que da la Carrera. Artículo 222 Decreto reglamentario 1950 de 1973. Consejo de Estado. - Sala de lo Contencioso Administrativo. - Sección Segunda. - Bogotá, D. E., veintisiete de noviembre de mil novecientos ochenta y siete.

Consejero ponente: Doctor Reynaldo Arciniegas Baedecker.

Proyectó: Doctor José Alberto Roldán B., Magistrado auxiliar.

Referencia: Expediente número 1427. Reconstrucción. Unica instancia.

Actor: Daniel Eduardo Ronderos Tobón.

El doctor Daniel Eduardo Ronderos Tobón, por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción de plena jurisdicción que consagra el artículo 67 del Código Contencioso Administrativo anterior, demandó la nulidad de la Resolución número JD - 038 del 21 de septiembre de 1982 (fl. 24), expedida por la Junta Directiva de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, mediante la cual se declaró insubsistente su nombramiento como Vicepresidente de Telecomunicaciones Rurales, para que, a título de restablecimiento del derecho, se disponga su reintegro a dicho cargo o a otro de igual categoría, el pago de los sueldos, gastos de representación y densas emolumentos dejados de percibir, como si no hubiese existido solución de continuidad en la prestación de los servicios. Subsidiariamente solicita que se

ordene su reintegro al cargo de Profesional III, Grupo 10, o a otro de igual o superior categoría, con el pago de sueldos y demás haberes, como si no hubiese existido solución de continuidad entre la desvinculación y el reintegro, "pero como funcionario de carrera administrativa" (fls. 6 - 22). Cuarenta y tres son los hechos en que el actor funda sus pretensiones y que, en el alegato de conclusión, se resumen así: “Mi poderdante trabajó durante más de quince (15) años en la Empresa Nacional de Telecomunicaciones (TELECOM), ocupando diferentes posiciones en la empresa, tal como lo demuestra su extraordinaria hoja de vida. Allí en el curso de esos años, para 1972, por haber observado los requisitos de ley, el Departamento Administrativo del Servicio Civil, por Resolución número 1049 de noviembre 3 de 1972, le inscribió en el Escalafón de la Carrera Administrativa en el cargo de profesional III - 10. Posteriormente, mi poderdante fue trasladado y ascendido a distintos cargos, hasta alcanzar el de Vicepresidente de Telecomunicaciones Rurales. En ejercicio de dicho cargo, la Junta Directiva, por medio del acto acusado, declaró insubsistente su nombramiento. Inmediatamente después, la Presidencia de la empresa nombró a mi poderdante en el cargo de Profesional III, Código 1084, Categoría Z, de la Vicepresidencia de Operaciones, el que no fue aceptado por desmejorar. su situación desde el punto de vista salarial y por sobretodo porque al aceptar la declaratoria de insubsistencia,

acompañada del nuevo nombramiento, perdía su status de funcionario de Carrera Administrativa y quedaba convertido en funcionario de libre nombramiento y remoción" (fl. 1). Como normas violadas, se invocan los artículos: "Artículos 2, 17 y 20 de la Constitución Política; artículos 62, 66 y 67 de la Ley 167 de 1941; artículos 26, 46, 47 y 61 Decreto - ley 2400 de 1968; artículos 30, 31, 32, 108, 109, 215, 240, 241 y 242 del Decreto reglamentario número 1950 de 1973" (fl. 13). El concepto de la violación se expone bajo los títulos: "Los límites de los poderes públicos. El desvío de poder y la falsa motivación, los vicios de forma, la violación de la, ley". Los criterios expresados bajo estos títulos se sintetizan en los siguientes párrafos, en su orden: "... mi poderdante era funcionario de carrera administrativa, de donde resulta contrario a la Constitución y a la ley, su remoción discrecional por las autoridades de TELECOM. Pero aun cuando se considerara a mi poderdante en gracia de discusión como funcionario de libre remoción, esa facultad, como hemos visto, no puede conducir a la arbitrariedad, sin violar los principios constitucionales y legales que gobiernan la materia" (fl. 14). … "En el caso sub júdice, observamos: De una parte, a mi poderdante se le declara insubsistente del cargo de Vicepresidente de Telecomunicaciones Rurales, por presuntas razones de buen servicio,

mediante la Resolución acusada; por otra parte, mediante la Resolución número 5530 de 21 de septiembre de 1982, de la misma fecha de aquella que declara la insubsistencia, emanada de la Presidencia de la empresa, se nombra a mi poderdante en el cargo de Profesional III, Categoría, Z, escala ETP - 01. Es aquí donde aparece nítidamente el desvío de poder, por varios conceptos: a) Si existían reales razones de buen servicio que aconsejaran la desvinculación de mi poderdante como funcionario de TELECOM, no se explica que al tiempo que se declara la insubsistencia de su nombramiento, se le revincule a la empresa, en otro cargo Como profesional, con la máxima categoría, a menos que presuntas razones de buen servicio no existieran; b) Los dos hechos anteriores demuestran que el procedimiento de la declaratoria de insubsistencia se utilizó desviadamente, no para satisfacer necesidades de buen servicio si evitar la utilización de la figura de traslado. De allí resulta doble violación de normas de superior jerarquía: Se artículo 26 del Decreto - ley 2400 de 1968, al declararse una insubsistencia sin que existieran razones de buen servicio, sin en cuenta la violación adicional de que siendo mi poderdante funcionario inscrito en el escalafón de la carrera administrativa, debió observarse el procedimiento previsto en la ley para su declaratoria de insubsistencia; se violó también el artículo 30 del Decreto 1950, por omisión, al pretermitirse el procedimiento al previsto y, además, por cuanto con un traslado encubierto, se desmejoró la situación de mi poderdante al convertirlo de

funcionario de carrera en funcionario de libre nombramiento y remoción. Puede así mismo afirmarse que al no existir las razones de buen servicio que exige la declaratoria de insubsistencia, dicho acto de declaratoria de insubsistencia quedó viciado por otro concepto:Falsa Motivación” ... "Los funcionarios de carrera administrativa, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 46 del Decreto 2400 de 1968, derecho de permanecer en el servicio público, siempre cumplan con lealtad, eficiencia y honestidad los deberes públicos. Ese derecho a permanecer en el servicio, que se carrera, no se pierde en el evento de traslados, se lo previsto por el artículo 31 del Decreto 1950. De lo dicho debe concluirse que mi poderdante funcionario de carrera administrativa, al ser trasladado a otros cargos en la empresa, conservó los derechos que emanan de la inscripción en el escalafón de la carrera administrativa". … "De manera que la reincorporación inmediata que la Administración quiso, mediante la Resolución numero 5530 de septiembre 21 de 1982 al nombrarlo en el cargo de Profesional III, Código 1084, Categoría Z, es la Vicepresidencia de Operaciones., preservaba aparentemente sus derechos, pero realmente los vulneraba, pues de funcionario de carrera administrativa pasaba por virtud de la declaratoria de insubsistencia y su reincorporación inmediata a la condición de funcionario de libre nombramiento y remoción" (fls. 13 a 17). La parte opositora argumenta que "el demandante no fue escalafonado en la carrera administrativa en el cargo de Vicepresidente, sino en el de Profesional III - 10, por lo cual sin mayores disquisiciones jurídicas o filosóficas

es obvio concluir que el acto administrativos; de insubsistencia no vulneró ningún derecho laboral y menos ninguno reconocido en la inscripción y escalafonamiento de la carrera administrativa" (fl. 211).

Y agrega: "Si el funcionario se consideraba desmejorado en su condición laboral debió presentarse al trabaja en el cargo en el cual se le designó y esperar el resultado de su demanda jurisdiccional en la que se le dispusiera el restablecimiento del derecho conculcado en el evento de que el honorable Consejero así lo encontrara, o se le mantuviera en el cargo nombrado, si no prosperaba su acción. El demandante resolvió 'renunciar', o 'no aceptar' el nombramiento y no presentarse tampoco a trabajar, configurándose además de un abuso, la cesación definitiva de

funciones (retiro de la carrera administrativa) por acaecimiento del numeral 8º del artículo 105 del Decreto 1950 citado, en conformidad con lo previsto en el artículo 239 del mismo cuerpo legal" (fl. 212). Por haberse destruido en el Palacio de Justicia, el proceso fue reconstruido según las previsiones del Decreto 3825 de 1985. Agotado el trámite de rigor y no observándose causal de nulidad que invalida la actuación, se procede a decidir, previas las siguientes Consideraciones: Por Resolución número 1049 del 3 de noviembre de 1972 es inscrito el actor en el escalafón de la Carrera Administrativa para el cargo de "Profesional (Ingeniero Electrónico) III - 10" (fls. 112 - 113). Años después y tras haber desempeñado los cargos de Asistente II,

Director de Oficina Aseguradora y Asistente Ejecutivo, es nombrado Vicepresidente de Telecomunicaciones Rurales, a partir del 14 de septiembre de 1981 (fl. 56). En escrito de septiembre 14 de 1982 dirigido al Jefe de la Sección de Escalafón y Seguimiento del Departamento Administrativo del Servicio Civil, la doctora Nota Mendoza Hoyos, Consejero asesor de esta entidad, certifica que el accionante aparece inscrito en el escalafón de carrera administrativa en el cargo de Profesional (Ingeniero Electrónico) III - 10 y que, revisada la documentación correspondiente, "se concluye que los ascensos a los cargos de Asistente II en la Vicepresidencia Financiera y Director de la Oficina Asesora de Planeación, no se efectuaron a través de concurso" y que "otro tanto puede predicarse del cargo de Vicepresidente de esa entidad" (fl. 42). En respuesta a una comunicación del actor fechada en junio 23 de 1982, la Jefe de la División de Selección del citado Departamento Administrativo manifiesta a aquél en septiembre 21 que, "revisada la documentación que figura en su expediente administrativo y en especial la constancia del Jefe de Sección de Registro de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, fechada el 20 de agosto de 1982, se concluye que los ascensos a los cargos de Asistente II en la Vicepresidencia Financiera, Director de la Oficina Asesora de Planeación y de Vicepresidente de Telecomunicaciones Rurales, no se efectuaron a través de concurso" y que "la consideración anterior imposibilita al Departamento para actualizar su escalafón en la carrera administrativa en los

citados empleos" (fl. 41). El día 21 de septiembre de 1982 se profiere el acto acusado (fl. 24), en virtud del cual la Junta Directiva de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones declara insubsistente al actor como Vicepresidente de Telecomunicaciones Rurales. En la misma fecha se dicta la Resolución número 034000 - 5530, por la que se le nombra en el cargo de Profesional III, Código 1084, Categoría Z (fl. 26). En la demanda, se alega como hecho fundamental, que el accionante era funcionario de carrera al momento de la desinvestidura de Vicepresidente de Telecomunicaciones Rurales y que, por consiguiente su remoción discrecional resulta contraria a la Constitución y a la ley. Sin embargo, no acredita el actor el haber llegado a este cargo por concurso, que es el presupuesto fáctico exigido por la ley (inciso segundo, art. 222, Decreto 1950 de 1973), para obtener el fuero de estabilidad que da la carrera, entendido como el derecho de "permanecer en el servicio" cuando se es ascendido por mérito, de acuerdo con los reglamentos de la carrera (art. 46, Decreto 2400 de 1986). Luego, cuando, como en el sub lite, un empleado llega a ejercer, sin el previo cumplimiento de los requisitos legales, un cargo de superior categoría a aquella en que está inscrito en el escalafón, mal puede alegar un fuero que la ley no le otorga, por cuanto el ascenso no se operó conforme a derecho. El acceso a su cargo de carrera no significa, en manera alguna, que el fuero se mantenga en posiciones diferentes.

La relativa inamovilidad del empleado es inherente al cargo y a la categoría en que se encuentre inscrito en el escalafón. Por lo tanto, ella no se trasmite al cargo superior, así sea el inmediato, pues tal cosa es extraña a la naturaleza de la carrera administrativa, que pres. cribe que el ingreso, permanencia Y ascensos en los empleos, se harán exclusivamente con base en el mérito (art. 40, Decreto 2400 de 1968) y mediante concurso u oposiciones (art. 181, Decreto 1950 de 1973). En un caso similar, la Sala precisó: "Frente a los elementos de juicio acotados, la demandante demostró su inscripción dentro del escalafón de la Carrera Administrativa como Jefe de Sección IV - 23. En tales circunstancias, bien podía la administración ocuparla en cargos de igual o superior categoría sin desmejorar sus condiciones salariales. Pero el hecho de asignarle un cargo de superior categoría no le otorgaba ningún amparo de estabilidad con relación a dicho cargo, mientras no concursara y obtuviera la inscripción en el escalafón de la Carrera Administrativa correspondiente a esa posición" (Sentencia de enero 31 de 1979, Expediente número 2983.

Actor: Rebeca Díaz Serrato. Ponente doctora Aydée Anzola Linares).

Esta jurisprudencia ha sido reiterada en múltiples fallos. Por otra parte, ha de observarse que, en tratándose de movimiento de personal en servicio, no es correcto, como lo pretende el demandante, identificar la figura del traslado con la del ascenso, fenómenos jurídicos diferentes, sometidos a normatividad también diferente.

Por el traslado no se accede a una categoría superior: Al contrario, se sigue en la misma y para desempeñar un cargo de funciones afines y que requiera condiciones mínimas similares (art. 29, Decreto 1950 de 1973). En este caso, como es obvio y los señala la ley, "el funcionario de carrera trasladado conserva los derechos derivados de ella" (art. 31, ibídem). En cambio, el ascenso implica, por definición, dejar una categoría inferior para llegar a otra superior, con nuevas funciones, mayor dignidad y ciertamente mayor remuneración. Pero una cosa es el desempeño de un cargo de mayor jerarquía y otra muy distinta el ingreso en la carrera, por cuanto a ella no se llega por el simple hecho de la designación y el ejercicio del empleo. Por manera que ni siquiera los funcionarios escalafonados en nivel inferior quedan exentos de llenar los requisitos específicos exigidos por las normas y los reglamentos para el cargo al cual aspiren o se les haya ascendido, pues, como antes se anotó, el concurso correspondiente es condición sine qua non de ingreso a la carrera administrativa en el nuevo cargo. Igualmente ha de decirse, dentro de este orden de ideas, que el advenimiento de una persona a un cargo de carrera no le comunica ipso jacto la calidad de empleado de carrera, por cuanto la sola designación seguida del ejercicio del cargo no tiene la virtualidad de despojar a la autoridad nominadora de la facultad de remoción discrecional, dado que para ingresar a la carrera se requieren condiciones que deben cumplirse previamente. Si ello no ocurre, la condición laboral es la de un simple empleado de libre remoción. Se dice en el hecho 36 de la demanda:

"El 19 de agosto de 1982, el Jefe del Departamento Administrativo Servicio Civil (E) le comunicó a mi poderdante que el cargo de Vicepresidente de Telecomunicaciones Rurales no era de libre nombramiento y remoción sino de carrera administrativa" (fl. 12). Esta afirmación está corroborada por el documento visible a folio 161. Pues bien, si el cargo de Vicepresidente de la empresa no es de libre remoción sino de carrera y el actor lo ejerció, como en efecto lo hizo, sin el lleno de los requisitos que exige el ingreso a la carrera, resulta obvio que no tenía ningún amparo de estabilidad en ese cargo. Luego con el acto acusado se procedió dentro de los cauces legales que consagran la facultad discrecional de la Administración respecto de los empleados de libre remoción, quienes pueden ser declarados insubsistentes por la autoridad nominadora sin sujeción a los procedimientos establecidos en la ley o reglamento para los empleados inscritos en la carrera. No se extralimitaron, pues los poderes públicos como sostiene el accionante. En cuanto al desvío de poder y a la falsa motivación, que se hacen consistir principalmente en que, por un lado se dicta la Resolución JD - 038 el 21 de septiembre de 1982, declarando insubsistente al actor en el cargo de Vicepresidente de Telecomunicaciones Rurales y, por el otro, el mismo día se dicta la 034000 - 5530, nombrándolo en el cargo de Profesional III, Código 1084, Categoría "Z", no es cierto que se configuren en cuanto tales actos "demuestran que el procedimiento de la declaratoria de insubsistencia se

utilizó desviadamente, no para satisfacer necesidades de buen servicio sino para evitar la utilización de la figura del traslado", según supone el accionante (fl. 15). En efecto, las resoluciones en referencia son dos actos diferentes Y autónomos, con contenido propio y sin ninguna relación de dependencia mutua. En consecuencia, la pretensión principal de la demanda, esto es la de reintegro al cargo de Vicepresidente de Telecomunicaciones Rurales, a de negarse. En cuanto a la petición subsidiaria de reintegro al cargo de profesional III, Código 1084, categoría "Z", a que se refiere la Resolución 034000 - 5530 del 21 de septiembre de 1982, se tiene que, como lo admite el actor en el hecho 43 de la demanda (fl. 12), el nombramiento no fue aceptado, de manera que, ante esta circunstancia, resulta inconducente la pretensión de reintegro a un empleo que, por no haber sido aceptado, no llegó a ejercerse. Por lo tanto, no es procedente acceder a la pretensión que en este sentido formula el accionante. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

Falla:

1. Deniéganse las súplicas de la demanda.

2. Tiénese al doctor Luis Eduardo Botero como apoderado sustituto del actor y para los efectos de que trata el memorial de folio 280.

Cópiese, notifíquese y archívese el expediente. El anterior proyecto lo discutió y aprobó la Sala en la sesión celebrada el

día trece (13) de noviembre de mil novecientos ochenta y siete (1987). Joaquín Vanín Tello, Aydée Anzola Linares, Ausente; Reynaldo Arciniegas Baedecker, Gaspar Caballero Sierra. Miguel A. Perilla P., Secretario.