CE-SEC2-EXP1987-N16

CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA. FUNCIONES

(Nulidad).

1. Conceptos emitidos: No son obligatorios (art. 25 del C. C. A.).

2. No es la Contraloría un órgano activo de la administración ni tiene competencia legislativa, ni le puede ser delegada, ni está en condición de interpretar, modificar o dejar sin efecto actos administrativos vigentes, su facultad se refiere al CONTROL NUMERICO LEGAL para verificar la legalidad por el aspecto puramente fiscal (art. 59 de la C. N.) .

Declárase la nulidad del concepto C.J. 257 de fecha de agosto 4 de 1983, emitido por el Jefe de la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República y autorizado por el señor Contralor General de la República en la parte que dice: "Desde el punto de vista fiscal, es improcedente hacer extensivos a los empleados de la Empresa Puertos de Colombia los beneficios pactados en convenciones colectivas de trabajo". Consejo de Estado. - Sala de lo Contencioso Administrativo. - Sección Segunda. - Bogotá, D. E., dieciséis de septiembre de mil novecientos ochenta y siete.

Consejera Ponente: Doctora Aydée Anzola Linares.

Referencia: Expediente número 16. Actor: Edgardo Caicedo Rivas.

Autoridades Nacionales. Edgardo Caicedo Rivas, actuando en su propio nombre y en ejercicio de la acción de nulidad presentó demanda ante esta Corporación, para solicitar la nulidad del concepto C.J. 257 del 4 de agosto de 1983, expedido por el Jefe de la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República, autorizado por

el Contralor General de la misma, en el aparte que dice: “Desde el punto de vista Fiscal, es improcedente hacer extensivos a los empleados públicos de la Empresa Puertos de Colombia, los beneficios pactados en convenciones colectivas de trabajo. Los hechos que sirven de fundamento a la acción, las normas violadas y el concepto de la violación, aparecen relacionados a folios 12 a 22 del expediente. La demanda fue admitida mediante auto de 7 de febrero de 1986, en el cual se decretó la suspensión provisional del aparte anterior. mente transcrito contenido en el Oficio número C.J. 257 de 4 de agosto de 1983, expedido por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República. Este auto fue confirmado por la Sala de Decisión de la Sección Segunda del Consejo de Estado en providencia de 21 de mayo de 1976, que desató el recurso de súplica interpuesto por la Contraloría General de la República. Corridos los traslados de rigor para alegar, el apoderado de la Contraloría General de la República presentó el escrito que obra en autos y la Fiscalía Quinta de la Corporación se pronunció en forma favorable a las súplicas de la demanda, folios 64 a 68 en el siguiente sentido: "En general los conceptos emitidos por funcionarios administrativos no son de obligatorio cumplimiento ni comprometen la responsabilidad de las entidades a las cuales ellos pertenecen, al tenor de lo dispuesto por el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo". "Con anterioridad a esta norma ya el honorable Consejo de Estado había sostenido igual principio respecto de los conceptos emitidos por la Oficina

Jurídica de la Contraloría General de la República que fueran refrendados por el Contralor". "Es así como en sentencia de 29 de agosto de 1978 declaró nula la Resolución número 06426 de 1976 en cuanto ella dispuso que tales conceptos tuvieran carácter obligatorio". "Sin embargo parece ser que en la Resolución orgánica número 08681 de 12 de marzo de 1981 se reprodujo el acto anulado, como se desprende del texto completo del concepto C.J. 257 de 4 de agosto de 1983, acusado en la parte ya indicada". "Este texto y el documento que obra al folio 10 del expediente muestran sin lugar a dudas, que la Contraloría decidió aplicar de modo general y con carácter obligatorio el mencionado concepto". "Es esta circunstancia la que lo hace susceptible de ser demandado en acción de nulidad ante esta jurisdicción, como lo prevé el inciso final del artículo 84 del Código Contencioso Administrativo". "Pero para examinarlo como lo plantea el libelo, no en su contenido mismo para establecer si es acertado o no el parecer de la Oficina Jurídica, sino por el aspecto de la competencia para emitirlo, teniendo en cuenta la órbita de las funciones de la Contraloría". "Esta realmente ha sido delimitada por la Constitución y la ley en disposiciones que la jurisprudencia ha analizado en diferentes ocasiones para concluir en numerosas sentencias, y entre otras la ya citada, que no es la Contraloría un órgano activo de la Administración ni tiene competencia legislativa, ni le puede ser delegada, ni está en condición de interpretar, modificar o dejar sin efecto actos administrativos vigentes".

"Ha sostenido pues la reiterada jurisprudencia que las funciones administrativas de la Contraloría no van más allá de las inherentes a su propia organización, y que si bien es cierto le compete ejercer la vigilancia de la gestión fiscal de la Administración, esta facultad se refiere al control numérico legal para verificar su legalidad por el aspecto puramente fiscal no estando habilitada para discutir o controvertir el acto administrativo que da origen al gasto y que pretende ejecutarse a través de una orden de pago, pues ello equivaldría intromisión en la actividad propia de la Administración y aún de los jueces, pues a ellos exclusivamente ha sido encomendado control de los actos administrativos". "Así pues, independientemente de que el texto acusado constituya o no una correcta interpretación de las normas constitucionales y legales; independientes de que el Acuerdo de la Junta Directiva de la Empresa Puertos de Colombia infrinja o no artículos de la Constitución tales como el 207, citado en el alegato de conclusión de la Contraloría, es preciso admitir que esta entidad excedió la órbita de su competencia al expedir el concepto acusado y darle carácter obligatorio, desconociendo un acto administrativo vigente, es decir el Acuerdo 963 de 10 de noviembre de 1983 expedido por la Junta Directiva de Puertos de Colombia que debía respetar al tenor de lo dispuesto por el artículo 66 del Código Contencioso Administrativo". “Lo procedente era acusar ante la jurisdicción dicho acto y esperar la decisión judicial, mas no impedir su aplicación mediante un concepto de, la Oficina Jurídica".

Ahora bien: De acuerdo con el artículo 59 de la Constitución Política, "la

vigilancia de la gestión fiscal de la Administración corresponde a la Contraloría General de la República y se ejercerá conforme la ley. La Contraloría no ejercerá funciones administrativas distintas las inherentes a su propia organización". Lo anteriormente transcrito es suficiente para concluir que el concepto emitido por el Jefe de la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República y autorizado por el señor Contralor General de la misma, extralimita la función contralora de la gestión fiscal de la administración, porque la ha llevado a cambios esencialmente administrativos, o en otras palabras la Contraloría resolvió entrometerse en ámbitos que no son de su incumbencia. Sobre este particular el Consejo de Estado y . en casos similares al presente ha tenido oportunidad de pronunciarse entre otros, en sentencia de 5 de noviembre de 1979, proceso número 2896, y recientemente en auto de 28 de julio del año en curso Sección Primera, de las cuales es procedente destacar los siguientes apartes: "A la Contraloría le compete ejercer la vigilancia de la gestión fiscal de la Administración, exclusivamente, y le está vedado el ejercicio de funciones propias de la Administración activa (art. 59 de la C. N.). Una de las modalidades que ofrece esa vigilancia es el llamado ‘control previo', que le permite a la Contraloría verificar el cumplimiento de las normas fiscales antes de la realización del gasto. Por consiguiente, es perfectamente claro que el punto de referencia de tal control no puede extenderse a normas reguladores de actividades diferentes a la del gasto mismo, como serían por ejemplo, las disposiciones que gobiernan la actividad administrativa generadora del gasto'.

"El control numérico legal, previo al gasto, surge frente a una orden de pago, para verificar su legalidad por el aspecto puramente fiscal y no habilita al órgano que lo ejerce para discutir o controvertir el Acto Administrativo que pretende ejecutarse a través de la orden de pago, pues esto equivaldría a una intromisión en la actividad propia de la Administración". “... . .. ... ... ... . .. ... . .. ... ... . .. . .. ... ... . .. ... . ..” "Pero cuando el Oficio número CJ - 00032 de febrero de 1978 (la Oficina Jurídica) dice: 'El señor Auditor ante el Ministerio de Obras Públicas y Transportes debe abstenerse de refrendar cualquier reajuste sobre el valor de los contratos que se hagan por concepto de mora en el pago de actas de obra entregada y porque la Administración carece de facultades legales para convenir y reconocer tales reajustes', no está (se refiere a la Contraloría General) simplemente buscando la correcta ejecución de transacciones, operaciones, actos o documentos o que se verifique el cumplimiento de las leyes, reglamentaciones y procedimientos establecidos, sino que está asumiendo funciones distintas de las relativas al control numérico legal y, por tanto, contrariando el artículo 59 de la Carta: Implica un juicio jurídico sobre la competencia del Ministro de Obras Públicas en relación con la materia a que se refiere". Finalmente al hacer la confrontación correspondiente entre el aparte ya transcrito y el acto acusado, forzoso es concluir que la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República, como ya se dijo en providencia de folios

27 a 29, "desconoció abiertamente un acto administrativo de superior jerarquía que no ha sido anulado o suspendido por esta jurisdicción", camino este que era el indicado y que ha debido tener en cuenta la Contraloría General de la República. En mérito de las consideraciones anteriores el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Resuelve: Declárase la nulidad del concepto C.J. 257 de fecha 4 de agosto de 1983, emitido por el Jefe de la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República y autorizado por el señor Contralor General de la República, en la parte que dice: "Desde el punto de vista fiscal, es improcedente hacer extensivos a los empleados públicos de la Empresa Puertos de Colombia los beneficios pactados en convenciones colectivas de trabajo". Cópiese, notifíquese y archívese. El anterior proyecto fue estudiado y aprobado por la Sala en sesión celebrada el día 21 de agosto de 1987. Joaquín Vanín Tello, Aydée Anzola Linares, Reynaldo Arciniegas Baedecker, Gaspar Caballero Sierra. Miguel Antonio Perilla P., Secretario.