CE-SEC2-EXP1987-N2261

PERSONAS JURIDICAS PUBLICAS COMO DEMANDANTES 0

COMO DEMANDADAS. - Artículo 149 del Decreto 01 de 1984.

CONTESTACION DE LA DEMANDA. FALTA.

Consecuencias. Consejo de Estado. - Sala de lo Contencioso Administrativo. - Sección Segunda. - Bogotá, D. E., veintidós de mayo de mil novecientos ochenta y siete.

Consejero ponente: Doctor Reynaldo Arciniegas Baedecker.

Referencia: Expediente número 2261. Consulta sentencia. Actor: Juan de

Jesús Ortega Silva. Se procede a revisar, por vía de consulta, la sentencia de agosto 8 de 1986 proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander dentro del proceso promovido por Juan de Jesús Ortega Silva para impetrar la nulidad de la Resolución número 181 de 1985 del Concejo Municipal de Cúcuta y obtener el correspondiente restablecimiento del derecho. En el fallo consultado se acogen las súplicas del actor con fundamento en la consideración de que la Mesa Directiva del Concejo declaró su insubsistencia sin tener competencia para ello (fls. 112 - 119). Narra el demandante que, "estando en el desempeño regular del cargo, el día 23 de junio pasado le fue comunicado que, mediante Resolución número 181 emanada de la Comisión de la Mesa, había sido declarado insubsistente y se había designado para reemplazarlo al señor Pedro Javier Torres Peralta" (fl. 8). Alega que la competencia para nombrar y remover los empleados municipales corresponde al Alcalde Municipal y no al Concejo, que sólo puede

designar Personero, Tesorero y Contralor y los demás funcionarios que la ley señale, e invoca como normas violadas los artículos 201 de la Constitución Nacional; 184, numeral 19, del Código Político Municipal; 1º del Decreto 418 de 1976; 2° y 19 de la Ley 72 de 1926; 1º y 2º de la Ley 89 de 1936 y 2° de la Ley 115 de 1948, de donde deduce que "existe, pues, una competencia general para el Alcalde ... para la designación de los empleados municipales y una restringida al Concejo sólo para aquellos cargos cuya provisión expresamente le señale la ley "y que "la naturaleza del cargo - Director de la Imprenta Municipal - es de los comprendidos necesariamente entre los subordinados del burgomaestre, pues le corresponde dirigir a aquél la dependencia técnica que imprime lo requerido por la administración municipal" (fls. 5 - 12). Según puede verse en el texto del acto enjuiciado (fls. 2 - 3), la omisión de la Mesa del Concejo Municipal de San José de Cúcuta, “en uso de sus atribuciones legales y del Acuerdo número 005 de 1962 (Reglamento Interno del Concejo Municipal)", declara "insubsistente el nombramiento hecho en el cargo de Director de la Imprenta Municipal de Cúcuta, al señor Juan José Ortega S." y nombra en su reemplazo al señor Pedro Javier Torres Peralta. El a quo, separándose del criterio del Ministerio Público, que proponía sentencia inhibitorio, acogió los planteamientos de la demanda, sobre los cuales se pronunció en los siguientes términos:

"Tercera: La insubsistencia del señor Juan José Ortega Silva fue referida por la Mesa Directiva del Concejo, mediante la Resolución número 181 de 1985, 'en uso de sus atribuciones legales y del Acuerdo número 005 de 1962' (Reglamento Interno del Concejo Municipal) (cf. fl. 2)". Examinando detenidamente ese Acuerdo número 005 de septiembre 6 de 1962 - Reglamento sobre Régimen Interno del Concejo Municipal de Cúcuta - nada dice en relación con el cargo de Director de la Imprenta ni de la imprenta en general. . . . . . . "Del Reglamento Interno no deriva conforme lo alegaron en la Resolución acusada competencia alguna de la Mesa Directiva para designar los empleados de la Imprenta Municipal". El Acuerdo número 20 de 1934, por el cual se dispuso el funcionamiento de la Imprenta Municipal, nada dispone en cuanto a la designación del Director de la misma, a quien denomina "Administrador Tipógrafo" disponiendo la vigilancia de la Imprenta por el Personero y, la ordenación de los trabajos oficiales por el Secretario del Concejo; además de los onerosos que contraen los particulares. El artículo 42 del Acuerdo 9 de 1965 que trata de las más difíciles materias señala que la "Imprenta será administrada por la Mesa Directiva del Concejo Municipal. "Pero, el Alcalde no sancionó, entre otros el artículo 42 'por inconvenientes inconstitucionales' ”. Y, luego de declarar infundadas las objeciones, salvo la de los artículos 19 y 20, fue sancionado por el Presidente del Cabildo.

Cuarta: Cabe preguntarse, ¿pueden los Concejos determinar

autónomamente que empleos municipales son de su exclusiva provisión? Nuestra Carta Política señala en su artículo 197 las atribuciones de los Concejos, que deber' ser ejercidas ‘conforme a la ley". Entre éstas atribuciones se cuenta la señalada en el numeral 6º, que expresa textualmente: "Elegir Personeros y Tesoreros Municipales y los demás funcionarios o empleados que la ley determine" (destaca esta honorable Sala). El Acto legislativo número 1 de 1986, vigente desde el 9 de enero, sobre la materia introdujo una modificación así: "Artículo 5. La atribución sexta del artículo 197 de la Constitución Política, quedará así: "'Elegir Personeros y Contralores Municipales cuando las normas vigentes lo autoricen. Y los demás funcionarios que la ley determine"' (Destaca la honorable Sala). "Es decir, la competencia para nominar la derivan los Concejos de la ley. "Ahora bien, si el Concejo de Cúcuta, no tiene como los demás cabildos, sino la competencia para designar los funcionarios que la Constitución o la ley señalen específicamente, mal podía otorgar una atribución de la cual carece, a la Mesa Directiva" (fls. 116 - 118).

Consideraciones: Observa la Sala, en primer término, que a folio 16 obra el poder conferido por el doctor Francisco Augusto Berrío Zafra en su Condición de Alcalde Mayor de la ciudad de Cúcuta, el cual no ostenta constancia alguna de presentación personal ni viene acompañado de, prueba idónea que acredite la condición oficial invocada para que el poderdante pudiera ser tenido como representante legal del Municipio de Cúcuta.

Se contestó la demanda en ejercicio de este mandato en escrito que obra a folios 17 - 18, en donde el apoderado del Municipio solicita como pruebas los Acuerdos 20 de 1934, "por el cual se dispone el funcionamiento de la Imprenta Municipal"; 9 de 1965, "por el cual se crea una Escuela de Artes y Oficios y se dictan otras disposiciones", y 28 de 1984, "por el cual se adopta la planta de personal y se fijan las asignaciones del Municipio de Cúcuta para la vigencia fiscal de 1985". Sin parar mientes en las deficiencias anotadas respecto del poder, el Ponente reconoció personaría y decretó las pruebas relacionadas en la contestación de la demanda (fl. 19). A este aspecto se refirió el Fiscal Primero del Tribunal Superior de Cúcuta en su vista reglamentaria, para solicitar un fallo inhibitorio, puntualizando que, "además de que la demanda no reúne los requisitos legales, una de las partes, en este caso la parte demandada, no está debidamente representada" (fls. 109 - 110). Desestimó el fallador este reparo por entender que la Fiscalía había propuesto una nulidad que no aparecía configurada en autos (fls. 115 - 116). Cabe recordar, a este propósito, que, conforme a la disposición del artículo 149 del Código Contencioso Administrativo, las entidades públicas pueden obrar como demandantes, demandadas o intervinientes en los procesos contencioso administrativos, por medio de sus representantes, debidamente acreditados. Según puede verse, el Alcalde Mayor de Cúcuta no

acreditó su calidad de tal. Conviene puntualizar así mismo que la falta de contestación de la demanda no es causal que invalide la actuación ni constituye razón para un fallo inhibitorio, pues no implica una irregularidad procesal de tal entidad; significa simplemente que la parte accionada, pudiendo hacerlo, se abstuvo de utilizar el instrumento de defensa que le permitiera impetrar pruebas en su favor, o alegar en derecho. Fijados estos criterios, ha de concluirse que las pruebas solicitadas por quien dijo actuar en su "condición de abogado del honorable Concejo Municipal de Cúcuta" (fls. 17 - 18), no pueden ser tomadas en consideración. Viniendo ahora al punto en controversia, precisa definir previamente, como que constituye la esencia del debate procesal, si el Concejo Municipal de San José de Cúcuta podía válidamente disponer la insubsistencia del actor, o, al contrario, tal facultad correspondía al Alcalde, según lo pretende el actor. Niega lo primero el demandante, alegando que la Resolución número 181 de julio 22 de 1985 debió ser dictada por el Alcalde Municipal y no por el Concejo, que sólo tiene atribuciones para designar Personero, Tesorero y Contralor, en tanto que el cargo del cual se le separó "es de los comprendidos necesariamente entre los subordinados del burgomaestre", y que "en el caso sub Examine, ni siquiera fue el Concejo sino la Mesa Directiva quien, alegando unas facultades inexistentes contenidas en el Reglamento Interno del Cabildo, usurpó las funciones del Alcalde" (fls. 8 - 12 passim).

Era, pues, del resorte del demandante el demostrar que el Alcalde Mayor era el depositario de tal facultad, con lo cual, por deducción, quedaría excluido el Concejo Municipal.

Pero no lo hizo así: Al contrario, aportó, como prueba de sus planteamientos, el Acuerdo 28 de 1984 (fl. 7), cuyo texto, visible a los folios 78 a 103, muestra, entre las dependencias del Cabildo, la Imprenta Municipal, de la cual era Director el demandante (fl. 80); no figura como dependencia de la Alcaldía, que es lo que se alega en la demanda.

Más aún: Es el propio demandante quien afirma:

1. Que, "mediante el procedimiento de colocar a la Imprenta Municipal como dependencia correspondiente al Concejo Municipal dentro del Presupuesto de 1985 (Acuerdo 28 de 1984), procedimiento repetido en años anteriores, se ha pretendido, hasta ahora impunemente, trasladar la competencia para nominar del Alcalde a la Mesa Directiva del Concejo Municipal" (fl. 8).

2. Que "fue así como mediante Resolución número 187 de 1984, diciembre 26, la Mesa Directiva del Concejo Municipal declaró insubsistente del cargo de Director de la Imprenta al señor Wilber Arnulfo Carvajal P. y nombró como su reemplazo al señor Juan José Ortega Silva, quien tomó posesión, el 28 del mismo mes y año" (fl. 8).

Quiere decir lo anterior, según el razonamiento del demandante, que fue él designado para el cargo de Director de la Imprenta Municipal por decisión de la Mesa Directiva del Cabildo mediante el mismo un acto por el cual se declaraba insubsistente a quien en ese momento desempeñaba ese cargo; y

que tal actuación es consecuencia del “procedimiento de colocar la Imprenta Municipal como dependencia correspondiente al Concejo Municipal", lo que merece su enfático, rechazo, porque también a él le ocurrió más tarde. Por otra parte y para abundar en razones, aporta el accionante pruebas idóneas de su aseveración: La Resolución 187 de 1984 por cual la Comisión de la Mesa del Concejo Municipal de Cúcuta declara insubsistente el nombramiento del señor Wilber Arnulfo Carvajal del cargo de Director de la Imprenta Municipal de Cúcuta y designa, en su lugar, al demandante; y la Resolución 181 de julio 22 de 1985 (acto acusado), por la cual, en igual forma, se declara insubsistente el nombramiento del actor y se designa, en su lugar, al señor Pedro Javier Torres Peralta (fls. 2 y 3). Así pues, falla la lógica en las formulaciones de la demanda, según las cuales el procedimiento es correcto cuando el designado es el demandante pero es equivocado cuando a él se lo aplican. Una misma fórmula, adoptada en idénticas circunstancias, da lugar a reacciones diferentes: De aceptación en el primer caso y de repulsa en el segundo. En suma, tanto por la confesión del propio demandante como por los documentos que aportó al proceso, se ve que entró al servicio de la administración municipal a través de una decisión de la Comisión de la Mesa del Concejo de Cúcuta y en igual forma fue separado del servicio. Si el procedimiento es irregular, lo sería para ambos casos: Para el ingreso del actor y para su retiro. Pero ocurre que la conducta o actuación

censurada en la demanda de colocar a la Imprenta Municipal como dependencia del Concejo por virtud del Acuerdo 28 de 1984, que es lo que despierta el abierto rechazo del accionante, no constituye el objeto de la acción promovida en este proceso. Mientras no sea anulado el Acuerdo 28 de 1984, tendrán plena validez, por este aspecto, las decisiones que se adopten con arreglo a las disposiciones del mismo, como la del sub lite, que es una simple aplicación del mismo en un caso específico. Dicho en otros términos, no habiendo sido demandado y, por lo tanto, tampoco anulado el mencionado Acuerdo, su aplicación en casos concretos goza también de la presunción de legalidad. Por lo demás, según se lee en el texto del Acuerdo 28, la Imprenta Municipal es dependencia del Concejo Municipal (fl. 80); no de la Alcaldía, como atrás se hizo notar. Analiza el a quo la situación en los siguientes términos: "¿Pueden los Concejos determinar autónomamente qué empleos municipales son de su exclusiva provisión?" (fl. 117). Se responde el Tribunal negativamente apoyándose en textos de la Constitución Nacional.

Luego argumenta: "Ahora bien, si el Concejo de Cúcuta no tiene como los demás cabildos sino la competencia para designar los funcionarios que la Constitución o la ley señalen específicamente, mal podría otorgar una atribución de la cual carece, a la Mesa Directiva" (fl. 118).

La conclusión que de este planteamiento se desprende expontáneamente

es que la ilegalidad debe buscarse justamente en el acto por el cual el Concejo Municipal asumió funciones que, según la tesis, no le corresponden, es decir, en el Acuerdo 28 de 1984, y no en el acto por el cual. el Concejo, asumida esa función, la ejerció en un caso específico. Resta advertir que el hecho de que el Concejo Municipal de Cúcuta, a través de su Mesa Directiva, hubiera invocado, en el encabezamiento del acto acusado, el Acuerdo 005 de 1962, resulta intrascendente desde el punto de vista del enfoque de la demanda, dado que ésta se circunscribe a acusar el acto administrativo por el aspecto de la competencia, definida, como se vio, en el Acuerdo 28. Estas simples observaciones llevan a la conclusión de que el fallo consultado ha de ser revocado. En mérito de las anteriores consideraciones, al Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

Falla:

1. Revócase la sentencia de agosto ocho (8) de mil novecientos ochenta y seis (1986) del Tribunal Administrativo de Norte de Santander.

2. Niéganse las súplicas de la demanda.

Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. El anterior proyecto lo discutió y aprobó la Sala en la sesión celebrada el día 8 de mayo de 1987. Joaquín Vanín Tello, Ausente; Aydée Anzola Linares, Reynaldo Arciniegas Baedecker, Gaspar Caballero Sierra. Miguel A. Perilla P., Secretario.