CE-SEC2-EXP1987-N585-12497

GOBERNADORES. AUTORIZACIONES DADAS POR LA ASAMBLEA DEPARTAMENTAL. EXPEDICION DE NORMAS (Nulidad). - Decláranse nulos los artículos 12, 13, 14, 15, 16, 18 y 30 del Decreto 471 y el Decreto 472 del 1º de junio de 1984, expedidos por el Gobernador. Consejo de Estado. - Sala de lo Contencioso Administrativo. - Sección Segunda. - Bogotá, D. E., seis de abril de mil novecientos ochenta y siete.

Consejero ponente: Doctor Joaquín Vanín Tello.

Referencia: Expediente número 585 - 12497. Autoridades Departamentales. Actor:

Adalberto Carvajal Salcedo y Luis Enrique Alvarez. Adalberto Carvajal Salcedo y Luis Enrique Alvarez Vargas, en ejercicio de la acción de nulidad consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, presentaron dos demandas que posteriormente fueron acumuladas, en las cuales pidieron se decrete la nulidad de los artículos 12 a 16, 18 y 30 del Decreto 471, y del Decreto 472 del 1º de junio de 1984 expedidos por el Gobernador del Huila. Las normas violadas y el concepto de la violación se expusieron así, respectivamente: "El artículo 12 del Decreto número 471 de junio 1º de 1984, es ostensiblemente violatorio de los artículos 11 y 12 de la Ordenanza número 014 de 1983, al decir que el personal asignado a los Distritos Operativos no tendrán derecho al cobro de viáticos por el desempeño de sus funciones dentro del área geográfica que

comprende el respectivo Distrito, porque en la primera de estas normas se establece, sin discriminación alguna que tampoco podría hacerlo, el derecho de todos los empleados del Departamento que deben viajar en comisión de servicios, a devengar los viáticos que les correspondan, según su nivel y su grado, conforme a la escala de cuantías fijadas para cada nivel. “Obsérvese que las únicas condiciones establecidas en el artículo 11 de la Ordenanza número 014 de 1983, para tener derecho a los viáticos, consisten en que el empleado 'deba viajar', y que lo haga en comisión de servicios'. "Es elementalmente lógico que la expresión 'deba viajar', significa el desplazamiento del empleado fuera del lugar (Municipio o Distrito Municipal) donde se encuentra ubicada la sede de la dependencia a la cual ha sido asignado; y que dicho desplazamiento (viaje) se haga por orden superior o por necesidades del servicio. La expresión comisión de servicios', implica necesariamente que el motivo del viaje ha de ser exclusivamente para cumplir o desempeñar funciones oficiales. Estos, por lo menos, son los criterios fijados sobre el particular en los artículos 22 del Decreto 2400 de 1968, en el artículo 75 del Decreto 1950 de 1973, y en los artículos 61 y siguientes del Decreto 1042 de 1978, para regular lo relativo a las comisiones de servicio y el pago de viáticos a los empleados del orden nacional. "El artículo 12 de la Ordenanza 014 de 1983 estable que el personal docente al servicio de la Secretaría de Educación, ‘tendrá derecho' a los viáticos diarios que,

según el monto de su remuneración básica, les corresponda en la escala fijada en la misma norma cuando deban cumplir comisiones de servicio dentro del Departamento. "Esta escala es diferente a la de los demás empleados departamentales, en razón de que la remuneración mensual de los docentes, es fijada por la ley, según el grado en el Escalafón Nacional Docente (Decreto de 1984), en virtud de la nacionalización de costos en la educación oficial (Ley 43 de 1975)'. "Conforme a lo expuesto, el señor Gobernador no podía, so pretexto de reglamentar la forma como deben cumplirse las comisiones de servicio en el Departamento, derogar las normas contenidas los artículos 11 y 12 de la Ordenanza número 014 de 1983, en cuanto se refiere al personal que presta sus servicios en las sedes de los llamados 'Distritos Operativos', que parecen ser los mismos Distritos Educativos creados por el Decreto número 163 de 1984, con facultades extraordinarias conferidas por la Asamblea Departamental mediante la Ordenanza número 015 de 1983. Tal es el caso de los Decretos 190 de marzo 22 de 1984 y 347 del 24 de mayo de 1983. En esta forma, el Gobernador rebasó los límites de las precisas facultades conferidas por medio de la Ordenanza número 023 de 1983. "Así mismo, el artículo 12 del Decreto 471 de 1984 es violatorio de los artículos 5º, 76 - 5, 187 - 4 - 10, 194 y 198 de la Constitución Nacional ; 76 del Código Civil; 97

• 22, 127, 140 y 141 de la Ley 4ª de 1913; 1º de la Ley 14 de 1969, 1º de la Ordenanza 023 de 1983 y 1º del Decreto Ordenanza 163 de 1984, en cuanto estas normas establecen con absoluta claridad los conceptos de Municipio o Distrito Municipal, Distrito Educativo (Operativo) y Domicilio de las personas naturales, y en el acusado se mezclan en uno solo estos conceptos, para establecer que el domicilio de los empleados que prestan sus servicios a los 'Distritos Operativos' de la Secretaría de Fomento Agrario y Minero, Obras Públicas y Educación, es el área geográfica que comprende el respectivo Distrito. "Es evidente que al negarse a los empleados de los Distritos Operativos el derecho a devengar viáticos por los viajes que realicen dentro del área geográfica que comprende el respectivo Distrito, para el desempeño de funciones oficiales, se están sustituyen efecto, los conceptos de Distrito Municipal y de domicilio de las personas, por el concepto de Distrito Operativo, que comprende varios municipios, inclusive considerablemente distantes unos de otros, como es el caso del Distrito Educativo número 2, integrado por los municipios de Colombia, Baraya, Villavieja, Tello y Aipé, cuya sede es Neiva. Vale decir que, según el nuevo criterio de la Administración Departamental sobre el domicilio de los empleados del Departamento, o lo que es igual, su sede habitual de trabajo, los empleados del Distrito Educativo 2, tienen su domicilio en un Distrito Municipal que comprende seis municipios, y por tal motivo no tienen derecho a viáticos cuando deben viajar en cumplimiento de

funciones oficiales, dentro de dicho ámbito. "El artículo 13 del Decreto número 471 de junio 1º de 1984, mediante el cual, el Gobernador del Huila creó un 'Auxilio de Marcha' para los empleados públicos que laboran en los 'Distritos Operativos' de las Secretarías del Departamento, cuando permanezcan fuera de la cabecera Municipal que ha sido señalada como sede del Distrito, adelantando acciones de trabajo, es ostensiblemente violatorio de los artículos 76 - 9 - 10, 187 - 5 - 10 y 194 de la Constitución Nacional; de los artículos 11 y 12 de la Ordenanza número 014 de 1983, y del artículo 1º de la Ordenanza número 023 de 1983, por los siguientes motivos: “1º. El Gobernador se extralimitó en el ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por la Asamblea Departamental mediante la Ordenanza número 023 de 1983, en cuanto dichas facultades se referían exclusivamente a la expedición de normas sobre el cumplimiento de comisiones de servicio por parte de los empleados del Departamento, y el funcionario aprovechó indebidamente esta autorización para crear una sobrerremuneración a favor de los empleados que prestan servicios en los 'Distritos Operativos', bajo la denominación de ‘Auxilio de Marcha', pero con características jurídicas de 'viáticos', y convertible en salario, por virtud de que se puede causar durante 20 al mes y 240 días al año. “2º. Según la reglamentación contenida en el Capítulo IV del Decreto 471 de 1984, y especialmente por la definición consignada en el artículo 30 ibídem, es obvio

que la Administración Departamental, lo que pretendió no fue otra cosa que cambiar, para algunos empleados, régimen general de comisiones de servicio y pago de viáticos, consagrados en los artículos 11 y 12 de la Ordenanza 014 de 1983, por el otorgamiento del llamado 'Auxilio de Marcha'. Dice así el citado artículo 30 del Decreto 471 de 1984. “ 'Por constituir el Auxilio de Marcha una modalidad que garantiza atender los gastos de desplazamiento del personal al servicio del Departamento en los Distritos Operativos, éste se cancelará con cargo al Rubro de Viáticos y Gastos de Viaje del Presupuesto de Gastos de las respectiva Secretarías'. "Conforme a lo expuesto, hemos de concluir necesariamente, que el Gobernador, no sólo excedió las facultades conferidas por la Asamblea, sino que violó también las disposiciones contenidas en los artículos 11 y 12 de la Ordenanza número 014 de 1983, así como las normas constitucionales y legales ya citadas, que fijan las funciones de las Asambleas Departamentales y las de los Gobernadores. “3º. En el supuesto caso de que el 'Auxilio de Marcha' creado por el Gobernador del Huila en el artículo 13 del Decreto 471 de 1983, pudiera, dada su denominación, calificarse como una prestación social, estaría este acto viciado de nulidad por ser también violatorio de los numerales 9º y 10 del artículo 76 de la Constitución Nacional, por cuanto, según estos preceptos, es función exclusiva del Legislador establecer el régimen de prestaciones sociales de todos los emplea

públicos, sean estos nacionales, departamentales o municipales (fls. 4 a 7). "Invoca el señor Gobernador 'sus facultades legales y en especial las conferidas por la Ordenanza número 023 de 1983' para proferir el Decreto número 472 de junio 1º de 1984, mediante el cual se fijan cuantías del 'Auxilio de Marcha' para los empleados públicos del Departamento. "Sin embargo, basta con la simple lectura de la citada Ordenanza para apreciar el hecho de que en ninguna de sus partes se faculta al Gobernador para crear o para fijar prestaciones de carácter laboral a cargo del Departamento. Se autoriza sí al Gobernador 'para que expida normas sobre cumplimiento de las comisiones de servicio de los empleados del Departamento, en los diferentes Distritos y se prorrogan 'las facultades conferidas al Gobernador por la Ordenanza 09 de 1982 para expedir o reformar el Código de Policía Departamental'. "Tal como lo exige el ordinal 10 del articulo 187 de la Constitución Nacional, las autorizaciones que las Asambleas Departamentales confieren al Gobernador, para ejercer funciones que corresponden a tales Corporaciones, deben ser 'precisas', esto es, que no puede inferirse de ellas sino aquello que exprese claramente su tenor literal. "El texto de la Ordenanza número 023 de 1983 hace referencia a la expedición de normas para reglamentar la forma como han de cumplirse las comisiones de servicio por parte de los empleados del Departamento, y la expedición o reforma del Código Departamental de Policía, pero en ningún momento puede entenderse que la

autorización para el ejercicio temporal de estas funciones, implique la posibilidad de fijar remuneraciones, auxilios económicos o prestaciones de ninguna naturaleza para los empleados departamentales. "La violación de los ordinales 1º, 5º, 9º y 10 del articulo 187 de la Constitución Nacional, es también manifiesta, por cuanto, mediante el Decreto 472 de 1983, el Gobernador no cumplió ninguna de las facultades conferidas por la Asamblea en la Ordenanza número 023 de 1983, que se referían a las funciones contempladas en los ordinales 1º y 9º, y en cambio sí hizo propia una de las atribuciones asignadas a la Asamblea en el ordinal 5º del artículo 187, como es la de establecer las escalas de remuneración de los empleados del Departamento. El artículo 194 de la Carta Fundamental también fue ostensiblemente violado, porque en esta norma, que consagra las atribuciones del Gobernador, no se observa que este funcionario pueda legalmente crear emolumentos de ninguna índole a favor de los empleados departamentales y a cargo del Tesoro Seccional. "V Conceptos de violación. "Además de los incontrovertibles argumentos expuestos para sustentar la solicitud de suspensión provisional del acto acusado, podemos agregar las siguientes consideraciones, que sin lugar a duda son suficientes para proferir fallo definitivo de anulación en contra del Decreto número 472 de junio 1º de 1984. "No se especifica en el Decreto 472 de junio 1º de 1984, si el 'Auxilio de Marcha’ para los empleados públicos asignados a los 'Distritos Operativos’ de las Secretarías

del Departamento, se establece con base en las facultades a que se refiere el artículo 1º de la Ordenanza número 023 de 1983, o a las facultades del artículo 2º ibídem, pero no es difícil deducir, de acuerdo con lo dispuesto por el mismo Gobernador en los artículos 12, 13 y 30 del Decreto 471 de 1983 (demandados en acción de nulidad), que esta prestación se crea con el propósito de sustituir, para un grupo de empleados, el derecho que, según los artículos 11 y 12 de la Ordenanza número 014 de 1983, tienen todos los empleados de la Administración Departamental, a devengar viáticos con motivo de las comisiones de servicio. "Es pues, por este aspecto, el acto acusado violatorio de los artículos 11 y 12 de la Ordenanza número 014 de 1983 y del ordinal 5º articulo 187 de la Constitución Nacional, en cuanto asigna a la Asamblea Departamental, la función de determinar las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos del Departamento" (fls. 10 y 11). El Tribunal del conocimiento profirió sentencia el 3 de julio de 1985 negando las peticiones de la demanda. La parte demandante interpuso el recurso de apelación, el cual, después de tramitado en el Consejo de Estado se pasa a resolver, previas las siguientes Consideraciones: La Asamblea del Departamento del Huila expidió el 19 de octubre de 1983 (fl. 120) la Ordenanza 014 de ese año, por medio de la cual se establecieron las escalas de remuneración de los empleos de la administración departamental central y se dictaron otras disposiciones, entre las cuales, los artículos 11 a 13 sobre viáticos por

comisión de servicios, la que regiría a partir del 1º de enero de 1984.

Tales disposiciones dicen: “Artículo 11. De la fijación de los viáticos: "Los viáticos se fijarán según la asignación básica mensual que corresponda al nivel y grado del funcionario que deba viajar en comisión de servicios hasta las siguientes cantidades diarias: . ... . .. ... . .. ... .. . . .. ... .. . . .. . .. . .. ... ... ... ... “Artículo 12. El personal de planta al servicio de la Secretaria de Educación que tenga el carácter docente, tendrá derecho a la siguiente escala de viático diarios cuando deban cumplir comisiones de servicio dentro del Departamento, los cuales se pagarán según el grado que acrediten en el Escalafón Nacional Docente más el porcentaje de incrementos que sobre la asignación básica se les haya reconocido así: . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . "Artículo 13. Cuando el servicio se preste fuera del Departamento, los viáticos establecidos en los artículos 11 y 12 de la presente Ordenanza, se pagarán en cuantía doble y además, se reconocerán los gastos de transporte".

Al mes siguiente, el 29 de noviembre, se expidió por la misma Asamblea la Ordenanza 023, por medio de la cual se le concedieron unas facultades al Gobierno Departamental. Su artículo primero dispuso: "De conformidad con el numeral 10 del artículo 187 de la Constitución Nacional, facúltase al Gobernador del Departamento, para que expida normas sobre cumplimiento de las comisiones de servicio de los empleados del Departamento, en

los diferentes Distritos y Municipios" (Subrayas de la Sala). En desarrollo de tales facultades el Gobierno Departamental del Huila, profirió los Decretos 471 y 472, el 1° de junio de 1984, los cuales se acusan en su totalidad el segundo y los artículos 12 a 16, 18 y 30 el primero, cuyo texto es el siguiente: "Decreto número 471 "Por el cual se dictan normas sobre el cumplimiento de comisiones de servicio de los empleados del Departamento y se dictan otras disposiciones". "Artículo 12. El personal asignado a los Distritos Operativos de la Secretaría de Fomento Agropecuario y Minero, Obras Públicas y Educación no tendrán derecho al cobro de viáticos por el desempeño de sus funciones dentro del área geográfica que comprende el respectivo Distrito. "Capítulo IV "Auxilio de marcha "Artículo 13. El Gobierno Departamental concederá un Auxilio de Marcha a los Empleados Públicos que laboran en los Distritos Operativos de las Secretarías del Departamento cuando permanezcan fuera de la Cabecera Municipal que ha sido señalada como sede del Distrito, adelantando acciones de trabajo. "Artículo 14. El Auxilio de Marcha que se autoriza para los funcionarios que laboran en los Distritos no podrá exceder de veinte (20) días al mes. "Artículo 15. Para el reconocimiento del Auxilio de Marcha de que tratan los artículos anteriores, se requiere la presentación por parte del funcionario de la programación de actividades que va a desarrollar en el mes siguiente, la cual debe ser aprobada por el Jefe o Director del Distrito correspondiente quien debe certificar sobre su cumplimiento.

"En dicho programa o plan se deberá precisar en forma clara la labor u objeto a realizar día por día. “Parágrafo 1. Los programas o planes de trabajo deberán enviarse a las divisiones operativas de cada Secretaria el día veintiocho (28) de cada mes. "De dichos programas se dejará copia para efectos de control y verificación y se pasará el original para la expedición de la resolución administrativa por el Secretario de Despacho correspondiente. “Parágrafo 2. Los funcionarios deberán adjuntar al terminar el mes las constancias correspondientes a los sitios relacionados en el programa, firmadas por las personas a quienes se les practicó su visita. "Parágrafo 3. Los funcionarios de la Secretaría de Educación durante los períodos vacacionales del personal docente no tendrán derecho al reconocimiento y pago del Auxilio de Marcha. “Artículo 16. El Gobierno Departamental fijará mediante norma posterior, las cuantías que reconocerá a los empleados públicos por concepto de Auxilio de Marcha (fls. 15 y 16). "Artículo 18. Bajo ninguna circunstancia se autorizarán simultáneamente el pago del Auxilio de Marcha y de Viáticos,. “Artículo 30. Por constituir el Auxilio de Marcha una modalidad que garantiza atender los gastos de desplazamiento del personal al servicio del Departamento en los Distritos Operativos, éste se cancelará con cargo al Rubro de Viáticos y Gastos de Viaje del Presupuesto de Gastos de las respectivas Secretarías" (fl. 19). (Subrayas de la Sala). Y por el Decreto 472 se fijaron las cantidades correspondientes a los empleados de los niveles operativos, profesional y para el de “carácter Docente y Directivo

Docente al servicio de la Planta de Cargos de la Secretaría de Educación", a título de Auxilio de Marcha, se en el artículo segundo que tales cuantías sólo podrán modificarse anualmente en la Ordenanza que establece el régimen salarial para los empleados de la administración departamental central. Salta a la vista que frente a las facultades conferidas por la Ordenanza 023, transcrita en lo pertinente, el título del Decreto 471, en cuanto dicta otras disposiciones y estas mismas, desbordan el marco de aquellas, pues, sólo era viable expedir normas "sobre cumplimiento de las comisiones de servicio". Entre las "otras disposiciones" se encuentran las relativas a los viáticos o auxilios de marcha o derechos laborales causados por dichas comisiones, que constituyen materia diferente al cumplimiento de las mismas, para la cual se había recibido la potestad normativa. Si la Asamblea del Huila hubiera querido que se regularan tales derechos de una manera diferente a como lo había dispuesto un mes antes por la Ordenanza 014 de 1983, la redacción de las facultades contenidas en el artículo primero de la número 023 habría sido bien distinta. No tiene lógica pretender subsumir, como lo hace la sentencia apelada, en las normas sobre cumplimiento de las comisiones de servicio las referentes a los derechos laborales que ellas causen, debido a que para llegar a tal conclusión habría que interpretar con exagerada amplitud las facultades conferidas, siendo que por la precisión que exige el artículo 187, 10 para otorgarlas, dicha interpretación debe ser igualmente precisa. Si así no fuere seria muy fácil soslayar el mandato constitucional referido, usando las facultades sobre temas simplemente relacionados con el contenido en

éstas. Así, en este caso habría que entender bien utilizadas las facultades en cuestión sólo porque el cumplimiento de una comisión de servicio causa unos derechos laborales. Pero, como ya se dijo, el Gobernador del Huila sólo recibió facultades para expedir normas sobre el primer punto y no sobre el segundo. Para la Sala, conforme a lo visto anteriormente, el Decreto 471 en las normas acusadas desbordó las facultades que fueron otorgadas por la Ordenanza 023 aludida. Por las mismas razones, el Decreto 472, expedido haciéndose uso especial de aquellas facultades, también debe ser declarado nulo. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Falla: Revócase la sentencia apelada y, en su lugar, se dispone: Decláranse nulos los artículos 12, 13, 14, 15, 16, 18 y 30 del Decreto 471 y el Decreto 472 del 1º de junio de 1984, expedidos por el Gobernador del Huila. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La anterior sentencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada el día 20 de marzo de 1987. Gaspar Caballero Sierra, Ausente; Aydée Anzola Linares, Reynaldo Arciniegas Baedecker, Joaquín Vanín Tello. Miguel A. Perilla P., Secretario.