CE-SEC2-EXP1987-N922-8766

CARRERA ADMINISTRATIVA (Instituto de los Seguros Sociales).- 1º Ingreso. 2º Provisión de empleados. Fases. a) Registro de aspirantes; b) Concurso; c) Nombramiento; d) Período de prueba. POTESTAD REGLAMENTARIA. Límites.

EXCEPCION DE INCONSTITUCIONALIDAD (art. 215 de la C. N.).

EXCEPCION DE ILEGALIDAD (art. 240, C .R. P. y M.). ¿Cuándo se aplican? CARRERA ADMINISTRATIVA. NO HABILITACION DE TIEMPO COMO PERIODO DE PRUEBA. El Decreto reglamentario del Decreto-ley 1651 de 1977 se separó, en forma por demás ostensible del contenido del estatuto reglamentario, en cuanto estableció que a las personas vinculadas al Instituto a la fecha dé expedición de este estatuto y que fueren nombrados en cargos de carrera, se les habilitaran los 6 meses anteriores de servicio como prueba, cuestión ésta que no contiene la ley reglamentada. Consejo de Estado.- Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda.- Bogotá, D. E., veinticinco de junio de mil novecientos ochenta y siete.

Consejera ponente: Doctora Aydée Anzola Linares.

Referencia: Expediente número 922-8766. Autoridades Nacionales.

Actor: Jorge E. Penagos Cuéllar.

Después de haberse reconstruido el presente negocio, de conformidad con las normas legales pertinentes, ha llegado el momento de proferir sentencia de fondo y a ello se procede, previa consideración de que no existe defecto que invalide lo actuado.

Jorge E. Penagos Cuéllar, por conducto de apoderado, en escrito dirigido al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, solicitó que se hagan las siguientes declaraciones: "1. Que se declare nulo el artículo 1º de la Resolución número 001 de fecha enero 7 de 1981, expedida por el Gerente del Instituto de Seguros Sociales -I.S.S.- Seccional Cundinamarca y Distrito Especial, por medio del cual fue declarado insubsistente el nombramiento de mi demandante, en el cargo de Auxiliar de Servicios Administrativos, Grado 13, dedicación completa, de la Sección Financiera de la Unidad Programática Zonal número 14, Centro, de esa Seccional". “2. Que en restablecimiento del derecho, se ordene el reintegro de Penagos C., al mismo cargo que venía ocupando, u otro equivalente - en condiciones de remuneración y jerarquía -; el pago de los sueldos, primas, vacaciones y prestaciones laborales dejadas de percibir, hasta la fecha del reintegro, así como los aumentos que hasta la fecha en que se realice el reintegro, hubiesen afectado los conceptos anteriores. Y como consecuencia de lo anterior, solicito se declare que no ha existido solución de continuidad en la prestación de los servicios de mi demandante al Instituto de Seguros Sociales". Los hechos que sirven de fundamento a las peticiones anteriores, aparecen relacionados a folios 13 a 14 del expediente. El concepto de la violación se encuentra a folios 14 a 16 del informativo. Surtido el trámite que corresponde a esta clase de procesos, el Tribunal del conocimiento profirió la sentencia que ahora ha venido en apelación

interpuesta por el Instituto de Seguros Sociales, y en dicha providencia accedió a lo solicitado por el demandante, con apoyo en lo previsto en los artículos 69 y 70 del Decreto reglamentario número 413 de 1980 que disponen lo siguiente: "Artículo 69. De la habilitación del tiempo de servicio como período de prueba. Para efectos de la inscripción en la carrera de funcionarios de seguridad social, a las personas vinculadas al Instituto de Seguros Sociales a la fecha de expedición del presente Decreto y que sean nombradas en cargos de carrera, se les habilitarán los seis (6) meses anteriores de servicio al Instituto en cualquier empleo como período de prueba satisfactorio" (subrayas de la Sala). "Articulo 70. Del escalafonamiento del personal incorporado a la planta. A los funcionarios a quienes, según el artículo 69 del presente Decreto se les habiliten los seis (6) meses anteriores del servicio como período de prueba satisfactorio y que se posesionan en los empleos para los cuales han sido nombrados se les inscribirá en la carrera de Funcionario de seguridad social. Dicha inscripción se hará dentro de los noventa (90) días siguientes a la fecha de posesión y mientras se expida la resolución de escalafonamiento, los funcionarios no podrán ser discrecionalmente desvinculados del servicio". En el caso de estudio se demostró que el demandante no se hallaba vinculado al Instituto de Seguros Sociales, por un contrato de trabajo sino por una relación de derecho público y que a la fecha en que se declaró insubsistente su nombramiento, desempeñaba un cargo de carrera. No está de acuerdo esta Sala con lo expresado por el Tribunal del conocimiento en la sentencia que se examina en cuanto a que en el caso de estudio debe darse

aplicación preferencialmente a lo dispuesto os artículos 69 y 70 antes transcritos, porque de la confrontación entre el contenido de estas dos normas y lo dispuesto en la ley reglamentada (1651 de 1977), bien se ve que el Ejecutivo extralimitó las facultades reglamentarias, pues fue más allá de lo que dispone aquella, en lo relativo al ingreso a la carrera de la seguridad social.

En efecto: De conformidad con el artículo 108 del Decreto-ley 1651 de

1977, ya citado, “el ingreso a la carrera se hará por resolución de inscripción, previa la realización de un concurso y una vez superado el periodo de prueba". A su vez el artículo 109 dispone que los empleos de carrera se proveerán mediante un proceso de selección que comprende cuatro fases a saber: a) Registro de aspirantes; b) Concurso ; c)Nombramiento; d) Período de prueba. Para efectos del concurso, el instituto elige las personas que satisfacen mejor las condiciones y requisitos para desempeñar los correspondientes empleos. Como resultado de cada concurso de selección elaborará, por orden de mérito, una lista de elegibles para el ejercicio de empleos "cuyo desempeño demanda requisitos comunes". Cuando hubiere necesidad de proveer un empleo de carrera, el Director del instituto o las personas en quienes él hubiere delegado la facultad de designar personal, escogerán de la lista de candidatos elegibles que correspondiera, a una de las personas que figuran en los diez primeros puestos. Escogido el candidato "se procederá a designarlo en periodo de prueba y se comunicará al interesado la naturaleza y las funciones específicas del

empleo, la remuneración, el lugar de trabajo y las demás condiciones para su ejercicio" (subrayas de la Sala). El período de prueba "última fase del proceso de selección tendrá una duración de seis meses durante los cuales el instituto evaluará el desempeño del funcionario en el cargo, con el fin de decidir sobre su permanencia en el servicio y su incorporación a la carrera. "Durante el período de prueba el funcionario podrá ser discrecionalmente retirado del instituto. En ningún caso podrá excederse el término de seis meses (para efecto del período de prueba) y sin que se produzca el retiro del funcionario o su inscripción en la carrera dentro de los ocho días siguientes, previa evaluación de servicios”. "Si venciere dicho término sin que el funcionario fuere retirado del instituto, se entenderá que ha sido calificado satisfactoriamente y la administración deberá proceder, en todo caso, a su inscripción en la carrera". En el caso de estudio está probado que el actor tomó posesión de su cargo el 20 de agosto de 1980 y fue retirado del servicio el 6 enero de 1981, es decir, antes de vencerse los seis meses de prueba. Se argumentará, empero, que de conformidad con los artículos 69 y 70, del Decreto 413 de 1980, el Instituto de Seguros Sociales, estaba en la obligación de habilitar como periodo de prueba los seis (6) me anteriores de servicio del actor, en el cargo de carrera que le había sido asignado y a virtud de que venia laborando con anterioridad a la última asignación. Sin embargo esta disposición no se halla contenida en la ley reglamentada, por lo cual el Ejecutivo se extralimitó en la

facultad que le otorga el ordinal 3º del articulo 120 de la Constitución Nacional. No debe olvidarse que el poder reglamentario, como lo tiene dicho la doctrina, no es absoluto ni ilimitado, por cuanto que está sujeto al contenido mismo de la ley pues, ante todo deberá respetarse el campo reservado al legislador. Sobre este punto el Consejo de Estado ha expresado que "la excepción de inconstitucionalidad que establece el artículo 215 de la Constitución Nacional y la de ilegalidad que surge del artículo 240 del Código de Régimen Político y Municipal que entre disposiciones contradictorias en asuntos nacionales que aplica de preferencia la ley sobre el reglamento ejecutivo y del artículo 12 de la Ley 153 de 1887 que establece que las órdenes y demás actos ejecutivos del Gobierno expedidos en ejercicio de la potestad reglamentaria, serán aplicados mientras no sean contrarios a las leyes”. En el caso de estudio según se vio ya, el Decreto reglamentario del Decreto-ley 1651 de 1977 se separó, en forma por demás ostensible, del contenido del estatuto reglamentado, en cuanto estableció que a personas vinculadas al instituto a la fecha de expedición de este y que fuesen nombradas en cargos de carrera, se les habilitarán los seis (6) meses anteriores de servicio como prueba, cuestión que no contiene la ley reglamentada. De otra parte el reglamento paso por alto o desconoció lo previsto en el tantas veces nombrado Decreto 1651 de 1977 que estableció el concurso previo para ser inscrito en la carrera, de la seguridad social, lo cual quiere decir que ignoró lo que se dispone en la norma superior. Por estas

razones no podía darse aplicación a dicho Decreto. En mérito de las consideraciones anteriores, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia, en nombre de la República de Colombia y por autoridad la ley, Falla: Revócase la sentencia de fecha tres (3) de diciembre de mil novecientos ochenta y dos (1982), proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y en su lugar niéganse las peticiones de la demanda. Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. El anterior proyecto fue estudiado y aprobado por la Sala en sesión celebrada el día 22 de mayo de 1987. Joaquín Vanín Tello, Aydée Anzola Linares, Reynaldo Arciniegas Baedecker, Caballero Sierra. Miguel Antonio Perilla P., Secretario.