CE-SEC2-EXP1988-N1025

PERSONAL DOCENTE. - Retiro forzoso. Ejercicio de la docencia compatible con el goce de pensión de jubilación. Consejo de Estado. - Sala de lo Contencioso Administrativo. - Sección Segunda. - Bogotá, D. E., trece de abril de mil novecientos ochenta y ocho.

Consejera ponente: Doctora Clara Forero de Castro.

Proyectó: Doctor Antonio José Arciniegas A., Abogado asistente.

Referencia: Expediente número 1025. Actor: Leoncio Rodríguez Acosta.

Resoluciones Ministeriales. Leoncio Rodríguez Acosta, a través de apoderado y en ejercicio de la acción de plena jurisdicción o de restablecimiento del derecho, presentó demanda ante, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 21 de agosto de 1980, impetrando las siguientes declaraciones:

1. La nulidad de la Resolución número 06220 del 22 de abril de 1980, proferida por el Ministerio de Educación Nacional, en cuanto declaró la cesación definitiva de funciones del actor por haber llegado a la edad de retiro forzoso, encontrándose desempeñando el cargo de Rector del Colegio Nacional "Andrés Bello" de Bogotá.

2. La restitución del actor al cargo de Rector del Colegio Nacional "Andrés Bello" de Bogotá, o a otro de igual o superior categoría, teniendo en cuenta sus condiciones profesionales y económicas.

3. El pago de los sueldos, primas, bonificaciones y demás prestaciones sociales dejadas de percibir por el actor durante el tiempo de cesación de sus funciones por causa del acto administrativo acusado.

4. La no solución de continuidad en, los servicios del actor que produjo el acto

acusado. Las peticiones anteriores se apoyan en los siguientes

Hechos:

1. Mi representado, Leoncio Rodríguez Acosta, en razón de estar inscrito en el Escalafón Docente, desempeñó varios cargos en el Ministerio de Educación Nacional, entre ellos: Rector del Colegio Nacional 'Andrés Bello' de Bogotá, con sueldo básico de $ 18.400.00 mensuales.

2. De acuerdo con certificado, expedido por el Servicio Médico de la Caja Nacional de Previsión Social, de fecha 22 de abril de 1980, mi representado estaba incapacitado para trabajar por el término de veinte días, comprendidos desde el 21 de abril hasta el 10 de mayo de 1980. "3. Por Resolución número 06220, expedida el día 22 de abril de 1980, el señor Rodríguez Acosta fue declarado en cesación definitiva de funciones a partir de esta fecha de expedición de la Resolución acusada. "4. Mi representado tuvo conocimiento de la existencia de la Resolución acusada el día 23 de mayo de 1980, fecha en que se notificó personalmente de la misma. "5. El señor Ministro de Educación Nacional fundamentó la precitado Resolución en los Decretos extraordinarios 2400 y 3074 de 1968, artículos 25 y 31, los cuales establecieron la edad de 65 años como causal para ser retirados del servicio oficial, el artículo 31 del Decreto 2277 de 1979, en cuanto los educadores pierden su derecho a permanecer en el servicio cuando hayan alcanzado la edad de 65 años y se produce su retiro forzoso y el Decreto 1950 de 1973, artículos 105 y 125 que

establecen que el retiro del servicio implica la cesación en el ejercicio de funciones una vez cumplidos los 65 años... "6. Los honorables Tribunal Administrativo de Cundinamarca y Consejo de Estado, en reiterada jurisprudencia, han declarado que los Decretos números 2400 y 3074 de 1968 y su Decreto reglamentario número 1950 de 1973 no son aplicables a los educadores, en cuanto estos se rigen por un estatuto especial.

7. El artículo 31 del Decreto 2277 tampoco se le podía aplicar a mi cliente por cuanto no ha sido reglamentado y no surtir efectos retroactivos, tal como lo consagra el artículo 82 de este Decreto, pues mi representado en el momento de entrar en vigencia esa norma ya había cumplido la edad límite de 65 años.

8. Igualmente, el artículo 31 del precitado Decreto 2277 de 1979, no se le podía aplicar a mi procurado por cuanto hasta la fecha de expedición de la Resolución acusada, 22 de abril de 1980, no había sido asimilado al nuevo escalafón docente mediante providencia de la Junta Seccional de Escalafón competente, de acuerdo con los artículos 71, 72, 73, 74, 75 y 76 de este Decreto. "9. Así mismo, el citado artículo 31 mencionado no se le podía aplicar a mi representado, en cuanto su nombramiento de Rector del mencionado' plantel se le había hecho por el año académico de 1980, desde el 1º de febrero hasta el 30 de noviembre, de conformidad con lo establecido por el parágrafo del artículo 19 del

Decreto 524 de 1975 que a la letra dice: 'Parágrafo. Los profesores que sean llamados a ocupar cargos de Rector, Director o Prefecto devengarán durante el período que ejerzan esta actividad el porcentaje señalado en los literales anteriores. El periodo de ejercicio de esta actividad será de un año, prorrogable según la evaluación que se haga sobre su conducta, capacidad e idoneidad...' “10 mi cliente, sin haber sido destituido, con exclusión previa del escalafón docente, por incompetencia o mala conducta comprobadas de acuerdo con lo establecido por la Ley 43 de 1945 en sus artículos 9º y 10 concordante con los artículos 24, 25, 26 y 26 bis del Decreto 30 de 1948, quedó definitivamente fuera del servicio del Ministerio de Educación a partir del día 22 de abril de 1980 en virtud de la Resolución acusada". En la demanda se indicó que la Resolución acusada viola las disposiciones siguientes:

1. El artículo 30 de la Constitución Nacional, los artículos 14, 15, 16 y 18 del Decreto - ley 3135 de 1968, los artículos 9º y 10 del Decreto reglamentario 1848 de 1969, por el concepto de desconocer los derechos de seguridad social del actor, derivados de su estado de incapacidad laboral ordenada por el servicio médico de CAJANAL entre el 20 de abril y el 10 de mayo de 1980.

2. Los artículos 10, 11 y 12 del Decreto - ley 2733 de 1959, en cuanto el acto

acusado ordena su vigencia a partir de su expedición en lugar de su notificación, no obstante lo cual el actor fue notificado personalmente de ese acto el 23 de mayo de 1980.

3. Los artículos 25, 26 inciso 2º y 31 de los Decretos - ley 2400 y 3074 de 1968; 105 y 125 del Decreto reglamentario 1950 de 1973, debido a que el acto acusado se fundamentó en ellos sin que le fueran aplicables al actor, quien como educador

perteneciente a la carrera docente estaba sujeto a normas especiales, como las Leyes 43 y 97 de 1945 y los Decretos 30 de 1948 y 1135 de 1952.

4. El artículo 120, ordinal 3º de la Constitución Nacional, por cuanto el acto acusado se produjo en aplicación del artículo 31 del Decreto 2277 de 1979, que no había sido reglamentario.

5. El artículo 82 del Decreto 2277, expedido el 19 de septiembre de 1979, en concordancia con el artículo 52 de la Ley 4º de 1913, por haber sido expedido el acto acusado en aplicación del artículo 31 del Decreto 2277 de 1979 que fue promulgado con posterioridad al cumplimiento por el actor de los 65 años de edad.

6. Los artículos 71, 72, 73, 74, 75 y 76 del Decreto 2277 de 1979, debido a que el actor no había sido asimilado al nuevo escalafón docente mediante providencia de la Junta Seccional de Escalafón competente.

7. El parágrafo del artículo 1º del 'Decreto 524 de 1975, por infringir el

nombramiento del actor como Rector del Colegio Nacional "Andrés Bello" de Bogotá, que era para el período académico comprendido entre el 1º de febrero y el 30 de noviembre de 1980.

8. Los artículos 9º y 10 de la Ley 43 de 1945, concordantes con los artículos 24, 25, 26 y 26 bis del Decreto 30 de 1948, por haber sido el actor declarado en cesación definitiva de funciones sin haber sido destituido, previa exclusión de su escalafón docente, por incompetencia o mala conducta comprobadas.

El Ministro de Educación Nacional, mediante apoderado, contestó la demanda, rechazando sus fundamentos de hecho y de derecho, como se lee en el memorial de folios 25 y 26 del cuaderno principal, con afirmaciones como las siguientes: a) Los Decretos 2400 y 3074 de 1968 citados en la Resolución acusada regulan el personal oficial como normas generales; b) El Decreto 224 de 1972, artículo 5º dice: "El ejercicio de la docencia, no será incompatible con el goce de la pensión de jubilación siempre y cuando el beneficiario esté mental y físicamente apto para la tarea docente, pero se decretará su retiro forzoso del servicio al cumplir sesenta y cinco ' años de edad"; c) El Decreto 2277 de 1979, articulo 31, expresa: "El educador tiene derecho a permanecer en el servicio mientras no haya sido excluido del Escalafón o no haya alcanzado la edad de sesenta y cinco años (65) para su retiro forzoso"; d) El artículo 31 del Decreto 2277 de 1979 no requiere de reglamentación especial;

El hecho de llegar a los sesenta y cinco años de edad constituyen causal legal de impedimento para desempeñar cargos públicos, como era el caso del actor en el cargo de Rector; La exclusión del escalafón no era necesaria en el caso del actor, frente a la previsión legal del retiro forzoso de los docentes al llegar a los 65 años de edad. Tramitado el proceso, el Tribunal de Cundinamarca profirió sentencia el 18 de febrero de 1983, negando las súplicas de la demanda, mediante acertadas consideraciones que se transcriben en lo pertinente: ,,En relación con el primer cargo consistente en que se aplicó el artículo 31 del Decreto 2277 de 1979, sin estar previamente reglamentado, es argumento que no tiene asidero en casos como el presente, ya que frente a la claridad de la norma no era necesario esperar a su reglamentación, para poderla aplicar a situaciones fácticas, pues el poder reglamentario tiene como inspiración el que el Ejecutivo proceda a ello conforme a las facultades constitucionales cuando se exija para poder darle cumplida ejecución a la ley, desentrañarle su sentido, implementarla, como es lógico sin ir más allá de lo que se reglamenta y en sí hacerla funcional y operativo. Cuando el artículo 31 dice que: 'El educador tiene derecho a permanecer en el servicio mientras no haya sido excluido del escalafón o no haya alcanzado la edad de sesenta y cinco (65) años para su retiro forzoso', es enunciado que no requiere reglamentación, como se observa a primera vista. ,'Aceptando que el Decreto en referencia fue promulgado con posterioridad al 22 de

abril de 1980 en que se dictó el acto acusado, con lo cual se estaría desoyendo lo dispuesto en su artículo 82 y por tanto retrotrayendo sus efectos jurídicos, al ordenar el retiro del servicio del actor, tampoco es argumento aceptable, pues el artículo 5º del Decreto 224 de 1972, también contiene igual prohibición y derecho. Esto quiere decir que en ningún momento ha existido vacío legal sobre situaciones como la del demandante. Súmesele a lo anterior el que el referido Decreto fue publicado el 22 de octubre de 1979 en el Diario Oficial número 35374. "No comparte la Sala tampoco la argumentación de que previamente al retiro forzoso del actor debiera asimilársele al nuevo escalafón docente, pues es esta una situación laboral que sólo se predica para quienes van a continuar en el ejercicio de la docencia, y no para casos especiales como el del actor. "La circunstancia de que se le hubiera nombrado como Rector de un establecimiento educativo por todo un año académico y que se le hubiera retirado antes de su vencimiento, en nada enerva esto la facultad del nominador, pues los textos legales en relación con las personas que han llegado a la edad de retiro forzoso, no dan posibilidad de que su estadía en el empleo se prolongue por situación alguna, más allá de los sesenta y cinco (65) años de edad. "De igual manera se precisa que cuando el servidor público en el ramo de la docencia, que se encuentre inscrito en el escalafón docente, ha llegado a la edad de retiro forzoso, no es requisito indispensable el que al nominador proceda previamente a excluirlo del escalafón, ya que estos procedimientos deben

efectuarse cuando la persona ha incurrido en los motivos o causases que la ley prevé específicamente, de los cuales se descarta esta situación concreta. "Finalmente la Sala anota que el derecho a permanecer en el ejercicio de la función docente, como consecuencia de la estabilidad relativa garantizada por el escalafón, privilegio este que no permite, por regla general, la desvinculación por destitución o suspensión de quien tenga este estatus personal, sino por los motivos previstos en la ley y mediante el cumplimiento previo de la exclusión del escalafón, termina, inequívocamente, cuando el servidor docente alcance a la edad de 65 años, sin que su retiro del servicio lo impida ninguna circunstancia, como lo sería cualesquiera de las que fueron planteadas en el libelo demandatario, de encontrarse el actor incapacitado el día en que se ordenó su retiro del servicio o de estar ejerciendo un cargo de período fijo" (fls. 4 a 8 del cuaderno principal). El señor apoderado del actor recurrido en apelación contra tal sentencia, originándose la segunda instancia del proceso, que se tramitaba en esta Corporación cuando el expediente resultó destruido durante los trágicos hechos del 6 y 7 de noviembre de 1985. La reconstrucción del proceso, solicitada por la parte actora, fue decretada por auto del 13 de mayo de 1987, en el cual se determinó que se encontraba en estado de preferirse sentencia de segunda instancia. Cumplido el trámite de ley y no observándose causal alguna de nulidad procesal, se pasa a resolver, previas las siguientes Consideraciones: En la demanda se planteó la revisión de la legalidad de la Resolución 06220 del 22

de abril de 1980, expedida por el Ministerio de Educación Nacional, en cuanto ordenó el retiro del actor del servicio docente, encontrándose desempeñando el cargo de Rector del Colegio Nacional "Andrés Bello" de Bogotá. Aun cuando en el expediente reconstruido no se encuentra copia del acto administrativo acusado, su contenido se deduce del texto de la sentencia recurrida en apelación, acompañada en fotocopia autenticada (fls. 1 a 9 del cuaderno principal). El asunto planteado en éste proceso consiste en determinar la legalidad del retiro definitivo del servicio dispuesto para el actor en el acto acusado, siendo él un docente, cuya situación jurídica estaba regida por las normas especiales propias de los educadores escalafonados en la carrera docente, que dan a estos la garantía de la relativa inamobilidad en el servicio. Mediante la Resolución impugnada se ordenó el retiro del actor del servicio docente, sin desvincularlo previamente del escalafón, encontrándose desempeñando un cargo administrativo de período fijo, por haber cumplido y sobrepasado la edad de retiro forzoso de los 65 años. En el cuaderno de antecedentes administrativos se encuentra la partida de bautismo del actor, que acredita su nacimiento el 10 de julio de 1910 y que a la expedición del acto acusado el 22 de abril de 1980 había sobrepasado los 65 años de edad. Este acto se hizo efectivo el 23 de mayo de 1980, hasta cuando estuvo vinculado al servicio el actor (fls. 6 y 7 del cuaderno 2).

Entonces, el acto acusado aparece conforme al Decreto extraordinario 2277 de 1979, vigente desde la fecha de su promulgación el 22 de octubre de 1979 (Diario Oficial número 35374), cuyo artículo 31 reza: "Permanencia. El educador tiene derecho a permanecer en el servicio mientras no haya sido excluido del escalafón o no haya alcanzado la edad de sesenta y cinco (65) años para su retiro forzoso". Esta norma es la reafirmación del principio legal consignado en el artículo 5º del Decreto número 224 de 1972 que dice: "El ejercicio de la docencia no será incompatible con el goce de la pensión de jubilación, siempre y cuando el beneficiario esté mental y físicamente apto para la tarea docente, pero se decretará retiro forzoso del servicio al cumplir 65 años de edad". Debe tenerse presente que al actor se le reconoció y pagó pensión de jubilación desde el 4 de julio de 1971, según Resolución número J - 0049 de enero 9 de 1975 de la Caja Nacional de Previsión Social. La normatividad transcrita no requiere de reglamentación para ser aplicable, debido a que no ofrece dificultad alguna para ello por su claridad y suficiencia. Según ella, el retiro del servicio es forzoso para los docentes que hayan alcanzado la edad de 65 años, hayan o no sido asimile dos al nuevo escalafón docente del Decreto 2277 de 1979, sin que deba excluírseles previamente del escalafón, ni obste la circunstancia de desempeñar un cargo, como el de Rector, de período fijo, o de

encontrarse incapacitado laboralmente; al contrario de lo pretendido por el demandante, puesto que la norma no contiene excepción alguna para el retiro forzoso. Apareciendo el acto acusado conforme con la normatividad del artículo 5º del Decreto 224 de 1972, reafirmada por el artículo 31 del Decreto 2277 y no habiéndose desvirtuado la presunción de legalidad que lo ampara, deben denegarse las pretensiones del actor, tal y como fue resuelto en la sentencia apelada, que merece confirmación. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Falla: Confírmase la sentencia apelada. Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión verificada el día ocho (8) de abril de mil novecientos ochenta y ocho (1988). Aydée Anzola Linares, Reynaldo Arciniegas Baedecker, Clara Forero de Castro, Alvaro Lecompte Luna. Miguel A. Perilla P., secretario.