CE-SEC2-EXP1988-N1071

PENSION DE JUBILACION. - Incompatibilidades. A partir del momento en que el profesional con título universitario que viene desempeñando dos cargos inicia el goce de pensión de jubilación, no puede devengarla junto con la asignación por el ejercicio de un cargo, a menos que se trate de la excepción del literal e) del Decreto 1042 de 1978. Consejo de Estado. - Sala de lo Contencioso Administrativo. - Sección Segunda. - Bogotá, D. E., veintinueve de septiembre de mil novecientos ochenta y ocho.

Consejera ponente: Doctora Aydée Anzola Linares.

Referencia: Expediente número 1071. Autoridades nacionales. Actor:

Gustavo Tobón Restrepo. Decide la Sala la consulta de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 19 de septiembre de 1983, en el proceso promovido por Gustavo Tobón Restrepo, quien por intermedio de apoderado en ejercicio de la acción de restablecimiento del derecho solicitó la nulidad de la Resolución 1091 de 14 de mayo de 1980, emanada de la Gerencia Seccional del Instituto de Seguros Sociales de Antioquia y el reintegro al cargo que venía desempeñando junto con el pago de los haberes dejados de percibir. Los hechos de la demanda son estos: "1º. Me vinculé al Instituto de Seguros Sociales, Caja Seccional de Antioquia, con fecha 3 de marzo de 1958, en mi calidad de Odontólogo. Para tal cargo fui nombrado mediante Resolución número 01.3 de febrero 13 de 1958 expedida por la entidad, cuya copia auténtica reposa en mi hoja de vida y

deberá allegarse al proceso; as! mismo firmé contrato de trabajo, documentos que deberá allegarse en igual forma". "2º. Mediante Resolución número 1091 de 14 de mayo de 1930, emanada de la Gerencia Seccional de los Seguros Sociales de Antioquia, fue declarado insubsistente mi nombramiento, acto con el cual se contrarían claras disposiciones legales. Tal determinación me fue comunicada el 19 de mayo, fecha hasta la cual laboré normalmente". "3º. De acuerdo con el texto de la mencionada Resolución, copia de la cual me fue expedida posteriormente y a solicitud mía, la declaratoria de insubsistencia se fundamenta en el hecho de encontrarme actualmente percibiendo una pensión de jubilación a cargo del Municipio de Medellín". "4º. Efectivamente, presté mis servicios al Municipio de Medellín desde el 4 de noviembre de 1953, con una jornada laboral de cuatro (4) horas, que sólo en 1979 me fue aumentada a ocho (8) horas. A esta vinculación corresponde la jubilación que me fue reconocida a partir de 24 de diciembre de 1979". "5º. Durante todo el tiempo en que mis servicios a las dos entidades fueron prestados en forma simultánea, esa circunstancia fue conocida por las dos entidades sin que en ningún momento se me planteara la incompatibilidad entre tales vinculaciones. En cuanto a la prestación misma del servicio, tampoco se vio jamás entorpecida por ese hecho, ya que los horarios y jornadas me permitían atender en debida forma mis obligaciones tanto en el Instituto de Seguros Sociales como en el Municipio de Medellín". "6º. Considero que mi situación estaba pues, encuadrada dentro de la

norma de excepción a la prohibición constitucional de recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, establecida en el literal b) del artículo 1º. del Decreto 1713 de 1960 para los profesionales con Titulo universitario que ejerzan hasta 2 cargos públicos, siempre que el horario normal así lo permita". "7º. Si resultaba posible entonces, que dentro de ese régimen de excepción yo devengara dos asignaciones oficiales cada una de ellas correspondiente a una jornada parcial, no resulta lógico que tal incompatibilidad surja cuando por el lleno de los requisitos legales en una de estas entidades, me ha sido reconocida una pensión de jubilación que no es sino una prestación derivada directamente del vínculo laboral existente durante más de veinte años". "Cabe anotar que si no solicité la jubilación en ambas entidades en forma simultánea, para que dicha pensión me fuera reconocida de acuerdo con las dos asignaciones percibidas hasta ese momento, fue debido a que la edad exigida para comenzar a disfrutarla, es superior dentro del régimen del Instituto de Seguros Sociales en donde se requieren 55 años cumplidos, que en el Municipio de Medellín, en donde sólo se exigen cincuenta años de edad". "8º. Si están legalmente permitidas para profesionales dedicadas a estas actividades, la percepción de dos asignaciones provenientes de cargos remunerados con el Tesoro Público, e igualmente los Decretos 2440 de 1968 y 1848 de 1969 establecen el reconocimiento de la pensión con base en la suma de las dos asignaciones percibidas, debe concluirse que dicha permisión no

puede desaparecer por el hecho de que se adquiera el derecho a jubilarse, en tiempo y con requisitos diferentes en cada una de las entidades a cuyo servicio se ha laborado". "9º. Con fecha 30 de junio de 1980 interpuse los recursos de reposición y apelación contra la Resolución número 1091 de mayo 14 de 1980, los cuales no me han sido resueltos hasta la fecha". "10º. Cabe agregar que la interposición de los recursos y más concretamente del recurso de apelación, contra la Resolución número 1091 de mayo 14 de 1980, tenía especial trascendencia, por cuanto ésta fue emitida por un Gerente Seccional, siendo la facultad de nombrar y remover el personal del Instituto de Seguros Sociales, función propia del Director General, sin que la delegación pueda efectuarse sino previa y expresa autorización de la Junta Administradora, de acuerdo con claras disposiciones contenidas en los artículos 57, literales k) y p); y artículo 65, literal l), del Decreto 1650 de 1977". "Por lo tanto, quien expidió la Resolución impugnada, no tenía competencia para emitir un acto administrativo de tal naturaleza, por cuanto no ha recibido delegación en debida forma para ello". "Finalmente, la Administración Seccional del Instituto de Seguros Sociales, al proceder a la liquidación de mis prestaciones sociales, no tuvo en cuenta el aumento salarial decretado por la Administración Central para el año de 1980 y que cobija a todos los funcionarios del Seguro Social, carácter que yo tenía hasta el momento de ser declarada mi insubsistencia". El capítulo de la transgresión de normas se expuso así:

"1. Transgresión directa de normas jurídicas superiores. "De acuerdo con lo establecido por el artículo 62 de la Constitución Nacional, en su inciso 2º. los funcionarios de la Rama Ejecutiva del Poder Público en quienes concurra la facultad de nombrar y remover personal administrativo, sólo pueden ejercerla dentro de los límites que señale la ley". "Tal facultad la tiene, en el Instituto de Seguros Sociales, de acuerdo con el literal k) del artículo 52 del Decreto - ley 1650 de 1977, el Director General del mismo. Y dicha facultad sólo puede delegarla, cuando sea autorizado para ello por la Junta Administradora, según lo prescribe el literal p) del artículo 55 del citado Decreto, en cuanto se refiera al nombramiento o traslado, mas no a la remoción, ya que el artículo 65 del mismo estatuto en su literal l), señala como función de los gerentes seccionales, la de nombrar por delegación del Director General los funcionarios de la respectiva Seccional. En consecuencia, la facultad de remover, sólo podría delegarse si la Junta Administradora, utilizando la facultad otorgada por el literal p) del artículo 55 del Decreto que se comenta, delega en el Director General 'el ejercicio de algunas funciones' y lo autoriza 'para delegar aquellas que le están atribuidas', en este caso concreto, la de remover". "Tal autorización no aparece, como tampoco la delegación, en el encabezamiento de la Resolución que se acusa, por cuanto ella no existe, ya que el único acto de delegación que en tal sentido se conoce, es una Resolución de mayo 15 de 1978 (Resolución número 00801), expedida inexplicablemente en Medellín, y sin que el Director General hubiera sido

autorizado para ello, ni actuara por delegación, de la Junta Administradora, como es obligatorio de acuerdo con el citado literal p) del artículo 55 del Decreto 1650 de 1977". "En consecuencia, el Gerente Seccional del Instituto de Seguros Sociales expidió la Resolución que aquí se acusa (1091 de mayo 14 de 1980), transgrediendo expresamente las normas citadas que señalan la competencia, y limitan las funciones de los Gerentes Seccionales en lo que se refiere a la facultad de remover al personal". "2. Usurpación de poder. "De la violación de normas superiores, se deriva directamente la usurpación de poder, por cuanto el acto administrativo se produjo por una autoridad que carece de competencia para ello, ya que ésta le está asignada a otra autoridad. El Gerente Seccional actuó por fuera de las funciones que señalan la ley y los reglamentos, con lo cual se viola el artículo 63 de la Constitución Nacional, incurriendo en extralimitación de funciones, como lo señala la misma Carta en su artículo 20". "3. Desviación de poder. "La Resolución por medio de la cual fui declarado insubsistente, está motivada como quedó expuesto en el Capítulo de los hechos de esta demanda, en el hecho de encontrarme disfrutando de una jubilación a cargo del Municipio de Medellín, la cual se considera incompatible con el salario devengado en el Instituto". "Si se tiene en cuenta que ambas asignaciones corresponden a tiempos parciales, dala la índole de mi actividad, que es intermitente y que la pensión

me fue otorgada por una vinculación que en ningún caso fue incompatible con la que mantuvo con el Seguro Social, por cuanto me encontraba dentro de la situación amparada por el literal b) del artículo 1o. del Decreto 1713 de 1960, no resulta aceptable que se afirme tal incompatibilidad como causal para mi desvinculación". "Al respecto me remito a lo expresado en los numerales 5º., 6º., 7º. Y 8º. del acápite de los hechos". "En ningún caso la prestación del servicio sufrió deterioro alguno por el hecho de que yo laborara en las dos entidades mencionadas; la remuneración en ambas correspondió a jornadas parciales que en ningún momento excedieron el horario normal para actividades como la cumplida por mí". "Si el motivo invocado para la declaratoria de insubsistencia no es válido por las razones anotadas, el Instituto de Seguros Sociales incurrió en desviación de poder al invocarlo como fundamento para la expedición de la Resolución en la cual se decretó aquella". La primera instancia terminó con sentencia favorable a las pretensiones de la demanda. Como la parte demandada no apeló, el expediente fue enviado en consulta a esta Corporación, en donde se reconstruyó como consecuencia de haberse destruido en los hechos ocurridos en el Palacio de Justicia los días 6 y 7 de noviembre de 1985. Llegado el momento de resolver la consulta a ello se procede previas las siguientes

Consideraciones:

1. Las dos primeras causales de nulidad que platea la demanda, según quedó transcrito, se refieren a la incompetencia del funcionario que expidió el acto acusado, alegándose que conforme a las normas que gobiernan la

delegación de funciones en el Instituto demandado, al Gerente Seccional de Antioquia no se le había delegado la función de remover personal, pues, sólo existe la Resolución 00801 de mayo 15 de 1987, "sin que el Director General hubiera sido autorizado para ello". A folio 102 obra la Resolución aludida, mediante la cual el Director General del Instituto de Seguros Sociales delegó en el Gerente de la Caja Seccional de los Seguros Sociales de Antioquia la función de "nombrar su personal y efectuar los traslados y remociones a que haya lugar". Este acto administrativo goza de la presunción de legalidad, no ha sido suspendido por esta jurisdicción, ni ha sido impugnado, por lo cual resulta forzoso concluir que no puede en este proceso desconocerse su validez y fuerza jurídica. Si lo anterior es así, como incontestablemente lo es, resulta que el ataque contra el acto acusado contenido en las dos causales de nulidad que se estudian, no puede prosperar, pues, quien expidió el acto que removió del servicio al demandante sí estaba facultado por la Resolución 00801 mencionada.

2. Resta por estudiar la última causal de nulidad invocada en la demanda consistente en que se quebrantó el artículo 1º., literal b) del Decreto 1713 de 1960 que le permitía al actor, según se afirma, devengar la pensión de jubilación que le había reconocido el Municipio de Medellín y desempeñar el cargo del cual se le desvinculó.

El demandante hace énfasis en que si de acuerdo con la ley, por tratarse de un profesional con título universitario, pudo desempeñar los dos cargos de

tiempo parcial en el aludido municipio y en el Instituto demandado, no podía surgir incompatibilidad alguna para seguir desempeñando el del último después de que el primero le reconoció la pensión de jubilación. Al respecto observa la Sala, en primer lugar, que las excepciones a la regla constitucional que impide devengar más de una asignación del Tesoro Público, están contenidas, como norma general, desde el 7 de junio de 1978 en el artículo 32 del Decreto 1042 del mismo año. Dicha norma, no fue invocada como quebrantada en la demanda. Pero, en la hipótesis en que sí se le hubiera tenido en cuenta, la conclusión habría sido la misma, como se verá a continuación. Los literales b) de los artículos 1o. del Decreto 1713 de 1960 y 32 del Decreto 1042 de 1978, son esencialmente iguales y varían únicamente en que el último establece una limitación en cuanto al monto de la suma de las dos asignaciones. En efecto, sus textos son los siguientes: "Decreto 1713 Las que provengan de servicios prestados por profesionales con título universitario, hasta por dos cargos públicos, siempre que el horario normal permita el ejercicio regular de tales cargos". "Decreto 1042 Las que provengan de servicios prestados por profesionales con título universitario, hasta por dos cargos públicos, siempre que el horario normal de trabajo permita el ejercicio regular de tales cargos y que el valor conjunto de lo percibido en uno y otro no exceda la remuneración total de los ministros del despacho". Conforme lo anterior, se establece sin dificultad que el literal b) del Decreto

1713 de 1960 fue la norma que mientras estuvo vigente permitió que el demandante desempeñara los dos empleos a que se hizo referencia y que la correspondiente del Decreto 1042 tuviera el mismo alcance, hasta cuando el actor comenzó a gozar de la pensión de jubilación que le reconoció el Municipio de Medellín, pues, a partir de entonces, ya no se trataba de dos asignaciones provenientes del desempeño de dos cargos, sino de una pensión de jubilación y otra asignación por desempeño de un cargo, que es distinto. Tanto es así, que la ley exige que el horario de trabajo permita el desempeño regular de los dos cargos, lo cual no se presentaría por sustracción de materia respecto de uno de ellos, cuando se inicia el goce de pensión de jubilación. Ocurre entonces que a partir del momento en que el profesional con título universitario que viene desempeñando dos cargos inicia el goce de pensión de jubilación, no puede devengarla junto con la asignación por el ejercicio de un cargo, a menos que se trate de uno de los empleos expresamente señalados en el literal c) del Decreto 1042 de 1978 que consagra la compatibilidad de pensión de jubilación y sueldo, entre los cuales no está el que desempeñaba el demandante, o sea el de odontólogo o profesional universitario. Luego, cuando el acto acusado desvinculó al demandante sobre la base de que no podía desempeñar el empleo encontrándose en disfrute de pensión de jubilación, debido a que el cargo desempeñado no era uno de los establecidos para que se configurara la compatibilidad entre pensión de jubilación y sueldo, obró conforme a derecho.

Por ello, la Sala habrá de revocar el fallo apelado y, en su lugar, negará las pretensiones de la demanda. No habrá lugar a condenación en costas, teniendo en cuenta que cuando terminó la primera instancia que inicialmente ganó el demandante, en esta jurisdicción no se había creado la obligación de pagarlas al litigante particular vencido. En mérito de lo dicho, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Falla: Revócase la sentencia consultada y, en su lugar, se dispone: Niéganse las pretensiones de la demanda. Cópiese, notifíquese y devuélvase. El anterior proyecto fue estudiado y aprobado por la Sala en sesión celebrada el día 16 de septiembre de 1988. Aydée Anzola Linares, Reynaldo Arciniegas Baedecker, Clara Forero de Castro, Alvaro Lecompte Luna. Miguel Antonio Perilla P., Secretario.