CE-SEC2-EXP1988-N1315

INSUBSISTENCIA. - - Procedencia. La autoridad nominadora tiene amplias facultades para declarar insubsistente un nombramiento cuando considere que esa medida conviene al buen servicio público.

ACTO ADMINISTRATIVO. PRESUNCION DE LEGALIDAD.

Destrucción. Cuando se demanda un acto administrativo de insubsistencia, debe probarse de manera certera algún hecho o circunstancia capaz de destruir tal presunción. Consejo de Estado. - - Sala de lo Contencioso Administrativo. - - Sección Segunda. - - Bogotá, D. E., veinticuatro de octubre de mil novecientos ochenta y ocho.

Consejera Ponente: Doctora Clara Forero de Castro.

Proyectó: Víctor Manuel Ruiz, Magistrado auxiliar.

Referencia: Expediente número 1315. Actora: Clemencia Martínez de

Bejarano. Decretos del Gobierno. En ejercicio de la acción contenciosa de plena jurisdicción laboral y por medio de apoderado la señora Clemencia Martínez de Bejarano pidió al Tribunal Administrativo de Cundinamarca hacer las siguientes declaraciones: "1. Que se declare la nulidad del Decreto número 2961 de 23 de octubre de 1981, por el cual se declaró insubsistente a la doctora Clemencia Martínez de Bejarano del empleo de Profesional Especializado 3010 - 08 de la División de Programas Especiales de la Dirección General de Integración y Desarrollo de la Comunidad del Ministerio de Gobierno. "2. Que se ordene a la Nación - - Ministerio de Gobierno - - que reintegre a

la doctora Clemencia Martínez de Bejarano al empleo del cual fue declarada insubsistente por Decreto 2961 de 23 de octubre de 1981, o al empleo que reemplace a éste, o a otro empleo de carrera administrativa de igual o superior jerarquía con requisitos mínimos similares o susceptibles de ser cumplidos por la demandante. Este reintegro se hará con retroactividad al 23 de octubre de 1981. "3. Que se condene a la Nación - - Ministerio de Gobierno - - a reconocer, liquidar y ordenar el pago de todas las sumas correspondientes a sueldos, primas, bonificaciones, antigüedad, vacaciones, auxilios, cesantías y demás prestaciones que le hubieran correspondido a mi poderdante como Profesional Especializado 3010 - 08 de la División de Programas Especiales de la Dirección General de Integración y Desarrollo de la Comunidad, durante el lapso que transcurra desde su retiro hasta su reintegro conforme a la súplica número 2 de este libelo, e igualmente que por dicho interregno se le reconozcan y paguen las sumas que demuestre haber erogado para atender los servicios y prestaciones que le hubieran correspondido por la Caja Nacional de Previsión, por la entidad que haga sus veces, y por los demás servicios y prestaciones legales y contractuales que se adquieran para los funcionarios del Ministerio de Gobierno en su calidad de tales. "4. Que para todos los efectos legales se tenga como servido el tiempo que la doctora Clemencia Martínez de Aldana (sic) permanezca retirada del servicio hasta su reintegro".

Como hechos relativos a sus pretensiones, la actora presentó los siguientes: "Mediante Resolución número 000318 de 30 de marzo de 1976, aclarada por Resolución número 000350 de ese mismo año se nombró a Clemencia Martínez Aldana, hoy de Bejarano, en el empleo de Profesional Universitario IV - 26 de la División de Programas Especiales de la Dirección General de Integración y Desarrollo de la Comunidad del Ministerio de Gobierno. "En virtud de lo anterior y según consta en Acta número 1611 del primero de abril de 1976, la doctora Martínez de Bejarano tomó posesión de su empleo. "Conforme al Decreto número 2459 de 10 de noviembre de 1978 la actora fue incorporada en la Planta de Personal del Ministerio de Gobierno, sin que mediara renuncia de su cargo anterior, en el empleo de Profesional Especializado 3010 - 08 de la División de Programas Especiales de la Dirección General de Integración y Desarrollo de la Comunidad. "Según Acta número 2022 de 10 de noviembre de 1978 la doctora Martínez de Bejarano tomó posesión de su empleo de Profesional Especializado. "Por Decreto 2961 de 23 de octubre de 1981 se declara insubsistente a la doctora Clemencia Martínez de Bejarano del empleo de Profesional Especializado 3010 - 08 de la División de Programas Especiales de la Dirección General de Integración y Desarrollo de la Comunidad del Ministerio de Gobierno. "Por Oficio número 867 de octubre 30 de 1981 la Jefe de

Personal le comunica a la actora que por Decreto número 2961 de octubre 28 (sic) fue declarada insubsistente. "El día 28 de octubre de 1981 se notifica personalmente a la doctora Clemencia de Bejarano del decreto de su insubsistencia". Consideró violadas con el acto acusado, estas disposiciones: Constitución Nacional, artículos 16,17, 62 y 63; Decreto 2400 de 1968; Decreto reglamentario 1950 de 19i3; Decretos 1577 y 2787 de 1979.

Alegó la actora: Que el decreto controvertido fue un acto administrativo inadecuado, que podía afirmarse que el empleo por ella

ocupado era de carrera administrativa; que su nombramiento no era provisional; que la provisión de un empleo como el suyo no era discrecional y que la declaratoria de insubsistencia estaba viciada de nulidad por no haberse motivado; que, no obstante, el acto revistió falsa motivación; y que, finalmente al expedir el decreto atacado el Gobierno no buscó mejorar el servicio público a que la demandante estaba destinada. El Tribunal, atendiendo la vista Fiscal, desestimó las pretensiones de la demanda. Reconstruido el proceso. que había llegado al Consejo de Estado en virtud de apelación, se ha surtido el trámite correspondiente y como no se observa causal de nulidad, debe ahora la Sala proferir sentencia, a lo cual procede mediante las siguientes, previas, Consideraciones: Se controvierte en este proceso la legalidad del Decreto 2961 de

octubre 23 de 1981 por medio del cual el Presidente de la República y su Ministro de Gobierno declararon insubsistente el nombramiento hecho a la doctora Clemencia Martínez de Bejarano en el cargo de Profesional Especializado 3010 - 08 de la División de Programas Especiales de la Dirección General de Integración y Desarrollo de la Comunidad, del Ministerio de Gobierno. De acuerdo con expresa disposición de la ley - - Decreto 2400 de 1968, artículo 26; Decreto reglamentario 1950 de 1973, artículo 107 - - y conforme a copiosa y reiterada consagración jurisprudencial y doctrinaria, la declaratoria de insubsistencia de un Nombramiento hecho a quien no pertenezca a una carrera, procede en cualquier momento, sin necesidad de motivar la providencia. La autoridad nominadora - - es decir, la que ha nombrado - - tiene amplias facultades para declarar insubsistente ese nombramiento cuando considere que esa medida conviene al buen servicio público. Se presume que la medida ha sido inspirada en razones de buen servicio. Se trata como se ha dicho tantas veces, de una facultad discrecional concedida a la administración y que, sin embargo, no puede ejercitarse omnímodamente, sino dentro de las pautas y modelos que persigan el fin esencial de la función pública, a saber: La eficacia, la celeridad, el dinamismo de todo aquello que el Estado debe atender. Cuando se demanda un acto administrativo de tal naturaleza - - declarativo de insubsistencia - - quien pretenda su nulidad y el consiguiente

restablecimiento de derechos debe probar de modo certero, inequívoco, indudable, algún hecho o circunstancia de tal fuerza que sea capaz de destruir la presunción de legalidad que lleva implícita, como acto administrativo que es. Probar, por ejemplo, que no se era funcionario de libre nombramiento y remoción, o que se estaba debidamente inscrito y escalafonado en una carrera, o que gozaba de período fijo en el desempeño de su cargo, o que la motivación del acto de insubsistencia - - si la tuvo - fue falsa, o que al expedirlo el funcionario correspondiente abusó del poder o incurrió en desvío del mismo. La señora Clemencia Martínez de Bejarano trabajaba en el Ministerio de Gobierno en calidad de empleada de libre nombramiento y remoción. No ha probado en el curso del proceso que en la época en que se produjo el acto acusado - - 23 de octubre de 1981 - - estuviera inscrita y esacalafonada dentro de la carrera administrativa y antes por el contrario el Departamento Administrativo del Servicio Civil certifica que no existe ninguna constancia en ese sentido (fl. 13 2° cuaderno). Como se sabe, los beneficios de una carrera - - entre los cuales se encuentra la inamovilidad relativa - - sólo se derivan de la inscripción, el escalafonamiento y la actualización de éste dentro de tal carrera, de modo que el solo hecho de ocupar, por lapso mayor o menor, un cargo que en sí mismo sea de carrera no confiere a quien lo desempeña ninguna prerrogativa de permanencia porque, se repite, es lógico que ello

sólo se deriva de estar escalafonado. El argumento en el sentido de que el decreto demandado adolece de falsa motivación es inane puesto que éste no tuvo motivación y mal puede alegarse, entonces, que haya sido falsa. Pero si lo que quiso decir fue que el acto hubiera sido expedido con desviación de poder, ese cargo tampoco aparece probado en modo alguno. En efecto, la secuencia administrativa que narra el libelo acerca del nombramiento, las actas de posesión corregidas y la final posesión en sus cargos de las señoras Helena Palacios Ramírez y Silvia Delgado de Paredes, es asunto completamente extraño al proceso y en todo caso el acto administrativo que se demandó, como lo dijo el Tribunal, es independiente de la situación administrativa de las dos señoras relacionado con el elemento meramente fáctico. Además, el recurrente mencionadas: El único atacado en el proceso fue el Decreto 2961 de octubre 23 de 1981, y su legalidad se ha mantenido incólume. No puede alegarse que el nombramiento de Helena Palacios Ramírez se produjo para reemplazar indebidamente - - con desviación de poder - - a la actora, pues la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento se produjo con posterioridad al nombramiento de la primera (fls. 23 y 24, cuaderno 1), y tampoco se ha probado la desmejora en el servicio. El decreto acusado se expidió conforme a derecho, en ejercicio de la facultad que al Presidente de la República confiere la propia Constitución Política - - artículo 120 - 5 - - , de modo que, al no

haberse probado ninguna tacha en su expedición, el Tribunal hizo bien al denegar las peticiones formuladas por la actora. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, de acuerdo con la vista Fiscal, Falla: Confírmase la sentencia apelada, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 24 de noviembre de 1983, dentro del proceso iniciado por la señora Clemencia Martínez de Bejarano. Cópiese, notifíquese, comuníquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión verificada el día dieciocho (18) de octubre de mil novecientos ochenta y ocho (1988) . Aydee Anzola Linares, Reynaldo Arciniegas Baedecker, Clara Forero de Castro, Alvaro Lecompte Luna, Ausente. Miguel A. Perilla P., Secretario.