CE-SEC2-EXP1988-N1672

DESVIACION DE PODER. - Se presenta cuando el agente administrativo realiza un acto que cabe dentro de sus atribuciones; observa todas las formalidades prescritas por la ley; el acto se ajusta en sus términos a las normas superiores; pero al proferirlo, se han tenido en miras motivos distintos de aquellos para los cuales se confirió el poder. Consejo de Estado. - - Sala de lo Contencioso Administrativo. - - Sección Segunda. - - Bogotá, D. E., tres de agosto de mil novecientos ochenta y ocho.

Consejero ponente: Doctor Alvaro Lecompte Luna.

Referencia: Expediente número 1672. Autoridades Nacionales

(Reconstrucción). Actor: Luis Alfonso Tabares Becerra. Se decide en el proceso iniciado mediante demanda incoada, a través de apoderado, por el señor Luis Alfonso Tabares Becerra, en acción de plena jurisdicción o de restablecimiento del derecho según el nuevo Código Contencioso Administrativo (Decreto - ley 01 de 1984) contra el acto administrativo contenido en la Resolución número 2039 de 1983 - - 25 de abril - - emanada de la presidencia de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones - - TELECOM - - que declaró insubsistente el nombramiento como "profesional III, categoría 2 de la Vicepresidencia de Operaciones, División Mantenimiento, Sección Conmutación Telefónica, grupo telegráfica local", cargo que últimamente venía desempeñando. Además de la nulidad del señalado acto, el demandante solicita que se declare en la misma sentencia, que debe ser restablecido en el

empleo en cuestión "o en otro de igual o superior categoría, si lo primero no es posible por alguna circunstancia"; igualmente, que se declare que la empresa demandada le pague todos los salarios, aumentos, primas y prestaciones que haya dejado de percibir desde la separacion del cargo hasta el día del reintegro y pago de prestaciones sociales que le correspondan, que se ha de tener en cuenta el tiempo que dure su desvinculación del servicio por causa de la resolución acusada. El asunto ha sido objeto de reconstrucción a la luz del Decreto extraordinario 3825 de 1985, por haberse destruido durante los luctuosos sucesos de 6 y 7 de noviembre de 1985. Estima la parte actora que el acto cuestionado viola los artículos 2°, 10, 16, 17 y 26 de la Constitución Política; los artículos 6, 11 y 14 del Decreto 2400 de 1968, y los artículos 107, 130, 131 y 132 y el capítulo III del Decreto 1950 de 1973, argumentando que hubo en su expedición una clara y evidente desviación de poder al hacer uso la autoridad nominadora de la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción; para ello, describe los siguientes hechos: "1. El ingeniero Luis Alfonso Tabares Becerra ingresó a laborar en Telecom el día 26 de mayo de 1975. "2. Durante su vinculación a Telecom desempeñó diferentes cargos, entre otros: "a) Ingeniero Grupo Staff (Telegrafía) Gerencia Regional Bogotá; "b) Ingeniero Mantenimiento Grupo de conmutación Centrales

Locales; "c) Ingeniero Interventor de Conmutación. "3. Mi poderdante desempeñó sus funciones y cargos con especial eficiencia y dedicación. "4. El ingeniero Tabares Becerra, por cuenta de Telecom, realizó estudios de especialización en Sistema Telegráfico Electrónico RX, 6 meses, Munich, Alemania. En los últimos años desempeñaba funciones en la División de Mantenimiento Nacional, Vicepresidencia de Operaciones, pero luego fue comisionado para laborar en la División de Ejecuciones de Proyectos, Vicepresidencia de Telecomunicaciones Locales. "5. El 6 de abril de 1983, mediante comunicación 095 dirigida al doctor Miguel Antonio Vargas Mayorga, Vicepresidente de Telecomunicaciones Rurales, el ingeniero Tabares solicitó el traslado a la División de Mantenimiento Nacional - - Vicepresidencia de Operaciones - - , nota en la cual explicaba los motivos de la petición, siendo éstos, especialmente algunas deficiencias estructurales observadas en la Vicepresidencia de Telecomunicaciones Rurales. "6. Las observaciones las formuló el ingeniero Tabares en cumplimiento del deber de todo empleado público de: '...poner en conocimiento del superior los hechos que puedan perjudicar la administración y las iniciativas que se estimen útiles para el mejoramiento del servicio...' "7. El 12 de abril de 1983, mediante comunicación 1.000, firmada por el Vicepresidente de Telecomunicaciones Rurales, doctor Miguel Antonio Vargas Mayorga, se le da respuesta a la nota citada en el punto anterior,

pero no se le otorga el traslado y se le recrimina por los conceptos emitidos en su solicitud.

8. Como en la comunicación anterior el Vicepresidente plantea puntos dudosos y contradictorios, además de afirmaciones inexactas y requerimientos a contestar, mi poderdante envió la nota 117 de 19 de abril de 1983, en ella rotunda y tajantemente explica el motivo de sus comentarios: "'Pero uno siempre tiene la esperanza de que al manifestar con franqueza sus planteamientos, y con respeto como se demuestra en mi carta anterior, los jefes hicieran un alto en el camino, un serio análisis para lograr corregir, mejorar lo bueno, y plantear las nuevas y viejas exigencias con claridad meridiana para beneficio de todos'. "9. La última y definitiva respuesta a las sinceras y positivas observaciones del ingeniero Tabares fue la Resolución 2039 de 25 de abril de 1983, mediante la cual se declara insubsistente su nombramiento. "10. La Resolución 2039 de 1983 es ilegal puesto que no fue proferida con ánimo sano, desprevenido y bueno, sino con abuso y desviación de poder, para castigar la osadía de hacer unas observaciones en cumplimiento de su deber legal y para acallar una voz diciente a la permanente adulación de los subalternos al funcionario que ostenta el poder y utiliza de él con criterio absoluto y soberano. "11 El ingeniero Tabares fue sancionado con pena de declaratoria de insubsistencia (destitución) por pretender cumplir con una obligación que la misma ley le imponía. "12 La desvinculación del ingeniero Tabares se produjo el 26 de

abril de 1983. " 13 Al retiro el ingeniero Tabares era Profesional III, categoría Z de la Vicepresidencia de Operaciones, División Mantenimiento, Sección Conmutación Telefonica, Grupo Telegrafía Local. "14 Al momento de la declaratoria de insubsistencia mi po derdante tenía una asignación mensual básica de ochenta y dos mil ochocientos setenta y siete pesos ($ 82.877.00). " 15. La Empresa Nacional de Telecomunicaciones es unaentidad descentralizada del orden nacional, adscrita al Ministe rio de Comunicaciones. "...... " (fls. 3 a 6). Así mismo, el capítulo destinado a "concepto de la violación" de las normas legales arriba citadas, plantas básicamente, lo que seguidamente se transcriben: "Si un ciudadano común y corriente, sin distinciones del Estado debe ser sometido a la Constitución y a las leyes mayor es la obligación de un funcionario público. A mayor responsabilidad. El ser funcionario público no da ningún privilegio para no respetar la Constitución y las leyes. "3. Artículo 16 de la Constitución Nacional. 'Las autoridades de la República están instituidas para proteger a las personas en sus vidas, honra y bienes y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares'. "La misión de las autoridades es proteger a las personas residentes en Colombia, inclusive a los extranjeros, en sus vidas honra y bienes. De tal manera que en la medida en que fallen las autoridades en el cumplimiento de esa misión primordial que le encomienda la ley de leyes

habrá consecuencia jurídica en contra del mismo Estado. "4 Artículo 17 de la Constitución Nacional. 'El trabajo es una obligación social y gozará de la especial protección del Estado'. "Todo ciudadano tiene derecho al trabajo actividad principal de la razón de existir, el mismo Estado es el mayor empleador y regulador del mercado de trabajo. Si la función del Estado es proteger en forma especial el trabajo debe pensarse que mayor será la protección del Estado cuando las personas que trabajan son sus propios empleados. Desde luego, no se protege al trabajador cuando por pretender cumplir con su deber se le declara insubsistente su nombramiento. "5. Artículo 26 de la Constitución Nacional. 'Nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se imputa, ante el Tribunal competente, y observando la plenitud de las formas propias de cada juicio'. "Es la garantía del debido proceso, consagración del derecho de defensa, base de cualquier organización democrática. "A mi poderdante Luis Alfonso Tabares Becerra se le sancionó por cumplir con su deber, sin cumplir con las formalidades legales. "6. Decreto 2400 de 1968, artículo 6°. Fue violado pues él establece que son deberes de los empleados: Vigilar y salvaguardar los intereses del Estado y poner conocimiento del superior hechos que puedan perjudicar la administración y las iniciativas que se estimen útiles para el mejoramiento del servicio. "Cuando el ingeniero Tabares Becerra redactó y envió la nota el 6 de

abril de 1983 no tuvo otro criterio que el cumplimiento del deber, ahorrar fondos del Estado y dar a conocer a su superior lo que creía que mejoraba el servicio. "Su actitud fue juzgada y castigada a priori, sin análisis y sin evaluar siquiera someramente sus positivas críticas u observaciones. "Cumplir el deber lo sacrificó; no lo enalteció. "El Estado que impone deberes no puede castigar por el cumplimiento del mismo ni utilizar facultades para usar en forma correcta, con fines personales, fatuos o minios. "Los artículos 11 y 14 hablan de las sanciones por incumplimiento de deberes y no por cumplimiento de los mismos. "Las sanciones tiene sus causales y procedimientos y formalidades que en este caso no se cumplieron. "7. Decreto 1950 de 1973, artículos 107, 130, 131, 132 y Capítulo III. Todas estas normas fueron quebrantadas, pues: "a) El artículo 107 contiene una facultad discrecional pero no limitada ni absoluta, sino que obviamente debe usarse con criterios de buen servicio, motivos sanos, nobles y desprevenidos. "Nadie más que la administración debe dar ejemplo de buen criterio y justicia en la utilización de los poderes encomendados. "La facultad de libre nomblamiento fue concedida para mejorar la administración no para empeorarla. "Tan justas, sinceras y verdaderas eran las observaciones formuladas por mi poderdante, que a los pocos días Telecom decidió desvincular también al funcionario observado. "Los demás artículos contemplan el régimen disciplinario, que

debió seguirse si lo afirmado por el ingeniero Tabares fuese un hecho constitutivo de una falta disciplinaria. "En resumen, al ingeniero Tabares se le declaró insubsistente su nombramiento por cumplir con su deber, es decir se le sancionó con pena de destitución porque la arrogancia de los ostentadores del poder no quisieron o no pudieron tolerar unas - sanas opiniones. El poder fue utilizado para motivos diferentes al buen servicio y por ende el acto debe ser anulado" (fls. 7 a 9). Del alegato de conclusión de la parte actora: Expresa lo siguiente: "La Resolución 2039 de 1983 no fue proferida para mejorar el servicio público, es decir por motivos del 'bueIl servicio' sino que fue dictada para castigar el 'delito de opinión' cometido por el ingeniero Tabares al haber osado formular algunas observaciones sobre el funcionamiento de Telecom. "Pruebas: "a) Hoja de vida. "En la hoja de vida remitida por Telecom se encuentra: "1. En el folio 20 una comunicación de julio de 1976 en la cual se le avisa que le ha sido conferida una comisión de estudios para Munich, con el fin de especializarse en el Sistema EDX. "2. En el folio 10 se encuentra los diplomas expedidos por las instituciones donde efectuó las especializaciones, durante la comisión de estudios en Alemania. "3. Al folio 16 se encuentra una nota de octubre de 1975, en la cual se dice: 'De acuerdo con los resultados finales del curso de la referencia me permito comunicarle que usted ha ocupado el primer ( 1er.)

puesto entre dieciocho (18) participantes' y continúan las manifestaciones de felicitaciones y buenos deseos. Intenciones que más adelante fueron notas abruptamente por la empresa, al declarar insubsistente su nombramiento. "4 En el folio 9 se encuentra una nota firmada por el Vicepresidente de Operaciones al Presidente de Telecom donde solicita nombrar al ingeniero Luis Alfonso Tabares Becerra y textualmente manifiesta: "El ingeniero Tabares tiene amplia y variada experiencia en Centrales Semielectrónicas, por lo cual nos puede ser de suma utilidad en el futuro para especializarlo en el sistema EDX de la Siemens. "En los documentos anteriores se deduce que el ingeniero Tabares no sólo era un preparado y especializado funcionario en sistema EDX sino que la misma institución patrocinó la adquisición de mayores conocimientos mediante estudios en el exterior, ya previstos desde su misma vinculación. "Un funcionario de las condiciones personales, de los conocimientos y de la experiencia del ingeniero Tabares es difícil conseguirlo o improvisarlo, sin que haya perjuicio en el servicio a la comunidad. "La decisión de declarar insubsistente el nombramiento de mi poderdante no fue desprevenida y animada en un mejor servicio pues la persona más indicada para manejar el sistema EDX era mi poderdante, de cuyos servicios se prescindió en desafortunada actitud de Telecom; "(sic) ...una copia auténtica de la Resolución 2039 de 1983, con la cual se declara insubsistente el nombramiento.

"2 En el folio 19 se halla la nota 2528 de 26 de abril de 1983 mediante la cual se comunica al actor la insubsistencia de nombramiento. "3. En los folios 21 y 22 se halla la nota 095 de 6 de abril de 1983 en la cual mi poderdante hace precisiones sobre algunos inconvenientes que ha notado en el ejercicio de su cargo y como consecuencia de ello solicita su traslado a la terminación de la comisión en la Vicepresidencia de Telecomunicaciones Rurales. "Como se dejó claro en los hechos el actor fue enviado a la Vicepresidencia de Telecomunicaciones Rurales en comisión siendo su cargo titular en la Vicepresidencia de Operaciones. "4. En los folios 23, 24 y 25 se halla la comunicación número 1000 de 12 de abril de 1983 firmada por el Vicepresidente de Telecomunicaciones Rurales, que es respuesta al oficio citado en el punto anterior. Dicha comunicación, confusa por demás, se le da razón total a mi poderdante y en cuanto al traslado manifiesto que más adelante se tomará una decisión teniendo en cuenta sobre todo las implicaciones para Telecom al cambiarse de interventor en los contratos bajo su responsabilidad. Lo anterior indica que de acuerdo al criterio del buen servicio el cambio de interventor afectaría los intereses de Telecom pues desde luego un interventor tendría problemas, precisamente por ser nuevo. Al buen servicio le convenía que el ingeniero Tabares continuara en su cargo sin embargo, por la declaratoria de insubsistencia de su

nombramiento hubo alteración en el cargo y en las funciones a él encomendadas, habiendo desmejora y perjuicio en el servicio público. "5. En los folios 26, 27, 28, 29 y 30 se halla copia auténtica de la comunicación 117 de 19 de abril de 1983 dirigida por el demandante al Vicepresidente de Telecomunicaciones Rurales en la cual hace precisiones sobre su comunicación 095 y sobre la número 1000 que a su vez le enviara el Vicepresidente de Telecomunicaciones Rurales. "En dicha comunicación presenta casos concretos sobre actuaciones o situaciones que han causado daño a la empresa y que han tenido poca atención de la alta administración. "La respuesta a la comunicación anterior fue la declaratoria de insubsistencia del nombramiento del ingeniero que se atrevió a hacer algunas sugerencias para el mejoramiento de la administración. "Las constructivas desprevenidas y bien intencionadas observaciones fueron tomadas por la empresa como algo reprochable, digno de castigo por lo cual se decidió prescindir de los servicios del funcionario, a pesar de que nuestra legislación no existe el 'delito de opinión' y por tanto nadie puede ser castigado por él sabiendo que para imponer una pena debe existir una ley anterior que contemple tal trasgresión legal. "En una palabra la declaratoria de insubsistencia del nombramiento de mi poderdante no es más que un castigo al delito inexistente de 'opinión'. "c) Pruebas de ausencia de causa en el buen servicio para la declaratoria de insubsistencia.

"1 En la hoja de vida no existe nota sobre los motivos de la declaratoria de insubsistencia, conforme lo establece el artículo 26 del Decreto 2400 de 1968. "2. Posteriormente, al auto que decretó las pruebas, y al auto que ordenó correr traslado para alegar fueron conocidas por la parte actora las comunicaciones 10157 de 9 de noviembre de 1984 dirigida por el Jefe de la División de Personal al Vicepresidente de Telecomunicaciones Rurales de Telecom y la carta 002769 de 22 de noviembre de 1984 dirigida al Jefe de la División de Personal por el Jefe de la División de Ejecución de Proyectos con el visto bueno del Vicepresidente de Telecomunicaciones Rurales, doctor Pablo Sanabria Carmona. De estas, hasta ahora conocidas comunicaciones se deduce que el ingeniero Tabares fue un magnífico funcionario, ejemplo para los demás funcionarios, esforzado y dueño de especial responsabilidad. "Copia de las anteriores comunicaciones fueron enviadas para que fueran incorporadas en la hoja de vida del demandante, pero inexplicablemente no fueron remitidas en la hoja de vida que Telecom envió a solicitud del honorable Consejo de Estado" (fls. 14 a 17). Del alegato de conclusión de la parte opositora: El apoderado, debidamente constituido, de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, sostiene: "Analizando los argumentos presentados por el demandante, se encuentra: Las normas constitucionales en comento son exactas en cuanto a su contenido, más no así en cuanto a su aplicación al caso sub judice, e

igual afirmación cabe hacer, en cuanto a la interpretación de los Decretos 2400 de 1968 y 1950 de 1973, en los artículos referenciados, que nada tienen que hacer frente a la facultad discrecional en cuestión, pues la actuación Administrativa, que culminó con el acto atacado: la Resolución número 02039 de abril 25 de 1983, se expidió de acuerdo a la facultad discrecional del Presidente de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones - - TELECOM - - de declarar insubsistente el nombramiento de los empleados de ésta, cuando son de libre nombramiento y remoción. "No obra en este expediente, ni la afirmación, ni la prueba, de que el demandante fuera empleado inscrito y escalafonado en la Carrera Administrativa, por consiguiente, su nombramiento es de libre remoción, en concordancia con lo dispuesto por el artículo 26 del Decreto 2400 de

1968. Como consecuencia jurídica, lógica e inmediata, se señala que si se observó la ley, ésta no se pudo violar. "Tampoco hubo abbuso de poder, como se insinúa en el libelo inicial, ya que la facultad discrecional, en esencia es eso, discrecional, basada sólo en el servicio público, y de otra parte no está probado en este proceso, que la intención de la Administración fuera otra que el servicio público. "TELECOM nació a la vida jurídica y fue organizado por las Leyes 6a de 1943, 83 de 1945, Decretos 247 de 1946, 2684 de 1945, artículo

1° del Decreto 2145 de 1949, artículo 7° del Decreto 1233 de 1960 y Decretos 1184 de 1954, 1635 de 1960, 3267 de 1963. En consecuencia TELECOM es jurídicamente un establecimiento público del orden nacional de creación legal. "La Empresa Nacional de Telecomunicaciones - - TELECOM - - al dictar por su Presidente la Resolución número 02039 de 25 de abril de 1983, que declaró insubsistente el nombramiento del de mandante, procedió en todo de acuerdo a la ley, pues TELECOMes un Establecimiento Público del orden Nacional, con personería jurídica y administrativa y con patrimonio independiente de acuerdo al Decreto extraordinario número 1950 de 1968. Naturaleza ésta rubricada por el Decreto 1184 de 1969 y demás normas que determinan los Estatutos de la Empresa. "La ley por los Decretos 3135 de 1968, artículo 5° y 1848 de 1969 en su artículo 1°, determina que las personas que prestan sus servicios en los establecimientos públicos, son empleados públicos. "Los Estatutos de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones TELECOM, aprobados y modificados por los Decretos 1184 de 1969, 635 de 1960, 3237 de 1963, 2145 de 1976, y 1376 de 1981 en su artículo 39, establecen: 'Las personas que prestan sus servicios a la Empresa Nacional de Telecomunicaciones son empleados públicos'. "Si el demandante se vinculó por resolución a la empresa, por consiguiente lo hizo en calidad de empleado público, de acuerdo

a la prescripción citada de los Estatutos de la Empresa; su cargo era en consecuencia de libre nornbramiento y remoción y la empresa procedió de acuerdo a la ley al expedir la resolución atacada. "Sintetizando: "La Empresa Nacional de Telecomunicaciones - - TELECOM - - , es un establecimiento público del orden nacional. "De acuerdo al Decreto 1184 de 1969, que determina los estatutos de la Empresa, sus empleados, son empleados públicos. "La Resolución número 02039 de 1983 que declaró insubsistente el nombramiento del demandante, se dictó en ejercicio de la facultad discrecional del Presidente de TELECOM. "El demandante no estaba inscrito en la carrera administrativa, luego su nombramiento era de libre remoción. "Por las razones anotadas, me opongo a la interpetación que de los hechos y del Derecho hace la parte actora y solicito respetuosamente al honorable Consejo denegar sus pretensiones" (fls. 66 a 69). Como implícitamente se ha declarado en el auto que tiene por reconstruido el proceso (fl. 79) se tiene que el asunto estaba en estado de situación de sentencia, a ello se procede, observándose, además, que no existe vicio que incida en la validez de lo actuado. De esta suerte,

Se considera:

I. Ha de partirse de la circunstancia admitida inclusive por la parte demandante, que el ingeniero Tabares Becerra era un empleado público de libre nombramiento y remoción y que, por ende, la autoridad

nominadora tenía la facultad discrecional de decretar la insubsistencia respecto al cargo que desempeñaba, sin requerir de la mo tivación expresa en el acto que tal cosa resolviera. Sin embargo, aunen el caso del ejercicio del denominado "poder discrecional", el acto administrativo puede estar afectado de "ilegalidad relativa al fin perseguido", como dice Laubadére "cuando el agente competente toma una decisión correcta en sí misma, pero en vista de otro fin distinto al previsto por la ley cuando le señala competencia. Es la forma de ilegalidad que ha recibido el expresivo nombre de desviación de poder" ("Manuel de Droit Administrati", Onziéme Edition - - 1978 - - ). Como continúa explicando el mismo autor, "hay poder discrecional cuando la ley, habiendo creado una competencia, deja al agente libre de fijar el sentido en el cual ejercerá esta competencia, dejándole apreciar la oportunidad de la medida a tomar". En otras palabras, cuando la ley instituye la facultad discrecional para determinados eventos, aparentemente deja al funcionario la apreciación de si las circunstancias de hechos hacen justificable la medida; esa facultad, entonces permite, por decirlo así, conciliar el principio de la legalidad con la necesidad de una cierta y relativa libertad le acción para la administración; una administración en la que todas las competencias fuesen regladas, se vería reducida a un único papel de ejecutante y caería en niveles deplorables. De otra parte, con el poder discrecional, se disminuye un poco el

principio de la legalidad; teniéndose el poder de escoger el contenido de las decisiones, la administración decide libremente. Pero el poder discrecional no escapa al derecho, pues él no es 'arbitrario' " (Op. cit.) . Parecidos puntos de vista señala el expositor Maurice Hauriou al indicar que el desvío de poder está constituido por los "hechos de una autoridad administrativa que, observando las formalidades requeridas y realizando un acto de su competencia, ratione personae, y no violando la ley, usa de su poder con un fin y por motivos distintos a aquellos en vista de los cuales se le confirió, es decir, con un fin y motivos no admitidos por la moral administrativa" (Précis élémentarie de droit administratif, pág. 197), e igualmente lo hacen Berthéley y Roland (Traité de droit administratif, pág. 998; Précis de droit administratif respectivamente). Así, pues, tanto la doctrina francesa, que erigió la desviación de poder como una de las cuatro grandes causales de anulación de un acto administrativo por "exceso de poder", como la colombiana, que la ha acogido con algunas variantes, igual que la jurisprudencia del Consejo de Estado, recalcan que dicha situación se presenta cuando el "agente administrativo realiza un acto que cabe dentro de sus atribuciones; observa todas las formalidades prescritas por la ley; el acto se ajusta en sus términos a las normas superiores; pero al proferirlo, se han tenido en miras motivos distintos de aquellos para los cuales se confirió el poder. Las atribuciones o poderes otorgados por la ley a los

funcionarios o corporaciones públicas deben siempre ejercerse en busca del interés general, del "buen servicio público"; el poder ejercido con fines difelentes, es un poder torcido o desviado de sus propios fines" (Sent. 13 septiembre 1968; Sección Cuarta; consejero ponente: Doctor Hernando Gomez Mejía; actor oJsé Betancuort y otro; Anales, Ano XLIII, tomo LXXV, núms. 419 y 420, 1968). También pueden citarse, la sentencia de 11 de septiembre 1973, Sección Segunda; consejero ponente: Doctor Rafael Tafur Herrán, actor Juan de Dios Uribe, Anales, XLVIII, tomo LXXXV, núms. 439 y 440, y sentencia de 8 de marzo de 1974, Sección Primera, consejero ponente: Doctor Carlos Galindo Pinilla, actor: Ciudadela Industrial de Tibitó, Análes, XLIX, tomo LXXXVI, núms. 439 y 440 y otras.

II. Tratándose de un acto como el que aquí se juzga que carece de motivación expresa, porque así lo permite el artículo 26 del Decreto 2400 de 1968, concordantemente con el artículo 107 del reglamentario 1950 de 1973, es necesaria que quien pretenda la nulidad del mismo pruebe plenamente que hubo violación de poder, para destruir por los medios adecuados la presunción de legalidad de que está revestido. Es decir, las pruebas han de concluir que, de manera indubitable, el acto no

fue dictado o proferido en aras del buen servicio, sino con fines que no se amoldan a él. Y si de esas pruebas allegadas en tiempo emana esa desviación de poder, habrá causal suficiente para anular el acto, en virtud de lo establecido en el inciso 2° del artículo 84 del Código Contencioso Administrativo.

III. Un ponderado estudio de las pruebas obrantes en el sub lite,permite observar que el acto acusado estuvo antecedido de ciertos acontecimientos en los que la parte demandante estructura su tesis bajo cuyos prospectos asevera que dicho acto fue dictado con abuso o desviación de poder. El intercambio de oficios entre el ingeniero Tabares Becerra y el doctor Vargas Mayorga, a la sazón este último Vicepresidente de Telecomunicaciones rurales (fls. 34 a 35; 31 a 33; 22 a 26), aunado a aquél por el que se le comunicó la insubsistencia por el Jefe de la División de Personal de TELECOM (fls. 20 y 21), amén de lo que se dice acerca de las buenas cualidades y del cabal desempeño de Tabares Becerra en el cumplimiento de los deberes a su cargo (fls. 27 y 28, cdno. principal y documentos obrantes en las "hojas de vida"), llevan a concluir que en verdad, la causa o motivo para que se profiera el acto de insubsistencia fue la sinceridad o franqueza que desplegó el ingeniero Tabares al destacar las deficiencias que, en su criterio, había en los servicios encomendados al área de trabajo que se le confiara.

IV. Para la Sala, la documentación mencionada demuestra fehacientemente la desviación de poder, o sea, que cuando fue expedido el acto integrado por la Resolución número 02039 de 25 de abril de 1983, la Presidencia de TELECOM no tuvo en cuenta el búen servicio, sino que ante lo expuesto por Tabares Becerra acerca de los problemas que notaba en las dependerncias en las que trabajaba, prefirió no corregir esas deficiencias o comprobar que existían, sino hacer uso de su facultad discrecional de libre remoción del profesional, decretando la insubsistencia del cargo que desempeñaba.

V. Siendo ello así, se impone en esta acción de restablecimiento del derecho, que se falle en el sentido de acceder a las peticiones de la actora.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Falla: 1° Declárase nulo el acto administrativo contenido en la Resolución número 02039 de 1983 - - 25 de abril - - por medio del cual el presidente de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones - - TELECOMdeclaró insubsistente el nombramiento del ingeniero Luis Alfonso Tabares Becerra en el cargo de profesional III, categoría Z de la Vicepresidencia de Operaciones, División Mantenimiento, Sección Conmutación Telefónica, Grupo Telegrafía Local. 2° Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, ordénase la reincorporación del ingeniero Luis Alfonso

Tabares Becerra al cargo que desempeñaba o a otro de igual o superior categoría. 3° Igualmente, ordénase que por la Empresa Nacional de Telecomunicaciones - - TELECOM - - se paguen al ingeniero Luis Alfonso Tabares Becerra, los salarios, aumentos, primas y prestaciones dejados de percibir desde la separación del cargo que desempeñaba hasta su reintegro. 4° Para todos los efectos, téngase en cuenta y compútese como sin solución de continuidad el tiempo durante el cual estuvo desvinculado del servicio. 5° Esta sentencia ha de cumplirse en el término señalado en el artículo 176 del Código Contencioso Administrativo.