CE-SEC2-EXP1988-N1784

EMPLEADO OFICIAL. - Reintegro. Restablecimiento del derecho consistente en reintegro, como ejecución del fallo judicial. Cuando la misma sentencia condiciona el reintegro al hecho de no estar provisto el cargo, no ejecución igualmente se cumple con el pago de los sueldos, prestaciones, etc., determinados en la sentencia, y por el término allí dispuesto. Consejo de Estado. - Sala de lo Contencioso Administrativo. - Sección Segunda. - Bogotá, D. E., veintinueve de febrero de mil novecientos ochenta y ocho.

Consejero ponente: Doctor Joaquín Vanín Tello.

"Proyectó: Doctor Antonio José Arciniegas A., Abogado asistente.

Referencia: Expediente número 1784. Actora: María Josefa Pinzón de Polifroni y otro.

José Polifroni Martino, mediante apoderado, en ejercicio de la ,acción de plena jurisdicción o de restablecimiento del derecho, en demanda presentada ante esta Corporación el 6 de abril de 1983, impetró las siguientes Declaraciones: "Primera: Que es nulo el Oficio número 0701 de febrero 7 de 1983, expedido por el doctor Bernardo Ramírez, Ministro de Comunicaciones. "Segunda: Que como consecuencia de lo anterior, se restablezca el derecho de mi mandante consistente en el reintegro a un cargo de igual o superior categoría al que desempeñaba al momento de ser removido ilegalmente del servicio, como lo ordenó el honorable Consejo de Estado mediante sentencia de la Sala Contencioso Administrativo de noviembre 29 de 1963. "Tercera: Que igualmente se disponga que José Polifroni Martino, o quien sus

derechos represente, tiene derecho a que por la Nación - Ministerio de Comunicaciones - , por conducto de la oficina pagadora correspondiente, se le paguen todos los sueldos, primas, vacaciones, aumentos y demás prestaciones sociales que se le adeudan por incumplimiento del citado fallo del honorable Consejo de Estado, desde el 30 de julio de 1965, fecha hasta la cual le fueron satisfechos. "Cuarta: Que igualmente se reitere, como ya lo dijo el honorable Consejo de Estado en la mencionada providencia, que para todos los efectos legales relacionados con prestaciones sociales, no ha habido solución de continuidad en la prestación de servicios de mi poderdante a partir de la fecha de su remoción ilegal, hasta que sea legalmente reintegrado. "Quinto: Que a las anteriores declaraciones se les deberá dar cumplimiento dentro de los términos previstos en el artículo 121 del Código Contencioso Administrativo".

Hechos: "l. Mi mandante José Polifroni Martino fue nombrado Jefe de Oficina 1 - 10Organización Regional - Jefatura Zona de Bogotá del Ministerio de Comunicaciones, mediante Decreto expedido por el Gobierno nacional distinguido con el número 394 de febrero 17 de 1961. "2. El nombramiento indicado en el hecho anterior fue autorizado con carácter provisional por la Comisión Nacional de Servicio Civil. "3. Mi poderdante fue suspendido mediante Resolución 3302 del Ministerio de Comunicaciones, dictada en forma irregular el 7 de diciembre de 1961 y fue separado definitivamente del servicio por medio de Decreto 3248 de diciembre 21 de 1961, expedido por el Gobierno nacional.

"4. El nombramiento de su reemplazo recayó en persona no elegible ya que la comisión del servicio civil en la última fecha citada en el hecho anterior no disponía de personal elegible para el empleo de Experto - Postal IV - 10 del Ministerio de Comunicaciones según la nueva denominación dada al empleo que fue ejercido por mí representado. "5. Por lo expresado anteriormente, al quedar demostrada plenamente la violación de los artículos 51 y 53 del Decreto 1732 de 1960 el honorable Consejo de Estado, mediante sentencia de noviembre 29 de 1963, declaró la nulidad del Decreto mediante el cual se separó del servicio a mi mandante y ordenó el restablecimiento del derecho. "6. Como consecuencia de la referida declaratoria de nulidad de la Resolución 3302 de 1961 del Ministerio de Comunicaciones y del Decreto 3248 del mismo año del Presidente de la República, el señor José Polifroni Martino, debía ser restituido al cargo de Experto Postal IV - 10 rama técnica División de Servicios Postales, Oficina de Organización Regional, del Ministerio de Comunicaciones, si dicho empleo no había sido provisto hasta el momento del citado fallo (noviembre 29 de 1963) con el lleno de las formalidades prescritas en los artículos 51 y 53 del Decreto 1732 de 1960. "7. En igual forma, el señor José Polifroni Martino por virtud del fallo del Consejo de Estado, tenía derecho a que se le pagaran por el Tesoro Nacional, por conducto del Ministerio de Comunicaciones, desde la separación ¡legal del servicio y hasta el día

que fuere reintegrado, si el empleo no había sido provisto hasta el 29 de noviembre de 1963 de acuerdo con las normas citadas del Decreto 17 de 1960, el valor de salarios, primas, auxilios, etc., con sus aumentos de ley dejados de percibir durante dicho lapso. "8. Igualmente, tenía derecho al reconocimiento de las prestaciones sociales dejadas de percibir desde la fecha de su ilegal desincorporación, por cuanto, con arreglo al mencionado fallo del Consejo de Estado, se entiende que no ha habido, solución de continuidad e el ejercicio de las funciones del demandante. "9. Hasta el 29 de noviembre de 1963 fecha del fallo del honorable Consejo de Estado, mi mandante nunca fue reemplazado con 1 formalidades prescritas en los artículos 51 y 53 del Decreto 1732 d 1960 en el cargo de Experto - Postal IV - 10 rama técnica División d Servicios Postales, Oficina de Organización Regional del Ministerio de Comunicaciones; en consecuencia, tenía derecho a ser reintegrado a ese cargo o a otro de igual o superior categoría y remuneración al pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir desde s separación ¡legal del servicio y a la presunción de que no ha habido solución de continuidad en la prestación del servicio para todos lo efectos prestacionales. "10. La Nación - Ministerio de Comunicaciones - , no dio cumplimiento al fallo ejecutoriado del Consejo de Estado ya que tan sólo le pagó los salarios y prestaciones dejados de percibir por mi poderdante hasta el 28 de marzo de 1963. “11. En el año de 1965 mi representado adelantó un proceso ejecutivo ante el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Bogotá, conducente al cumplimiento

coactivo del fallo. "Al demostrarse el incumplimiento del fallo del Consejo de Estado, el juzgado laboral citado libro mandamiento de pago de salarios y prestaciones desde el 29 de marzo de 1963 hasta el 30 de julio de 1965, recibiendo el señor José Polifroni las sumas respectivas. "12. No obstante todo lo anterior, el Ministerio de Comunicaciones no dio cumplimiento a la sentencia del Consejo de Estado, causándole un notorio perjuicio a mi mandante, quien hoy se encuentra inválido debido a una lesión sufrida, y un agravio imperdonable a la justicia al no cumplir una decisión emanada del más alto tribunal de lo contencioso administrativo. "13. Como mi representado siempre ha guardado su fe en la justicia así ésta le llegue en forma tardía, solicito nuevamente el cumplimiento del fallo del honorable Consejo de Estado de noviembre 29 de 1963, obteniendo respuesta del Ministro de Comunicaciones, doctor Bernardo Ramírez, mediante Oficio 0701 de febrero 7 de 1983, que en su parte pertinente dice: Lamento tener que informarle que el mencionado cargo ya no existe en la estructura actual del Ministerio, que fue modificado por el Decreto 129 de 1976, y que por tanto es imposible realizar el reintegro pues no se cumple la condición prevista por la sentencia misma de que el empleo estuviera vacante. "De todas formas estoy seguro que sus servicios al Ministerio fueron muy valiosos y le hago llegar mis mejores deseos por una recuperación. "El acto administrativo anterior que decidió definitivamente la situación, fue expedido, con abuso y desviación de poder, con falsa motivación manifiesta; por

ello solicito respetuosamente su nulidad y el respectivo restablecimiento del derecho consistente en el reintegro de mi poderdante a un cargo de igual o superior categoría al que tenía derecho según la decisión del Consejo de Estado; al pago de salarios y prestaciones dejados de percibir desde que fue separado ilegalmente del servicio, con sus incrementos legales; y la declaratoria de que no ha existido solución de continuidad en la prestación del servicio para efectos prestacionales" (fls. 18 a 21, cuaderno principal). En la demanda se indicaron como normas violadas por el acto acusado, los artículos 2º, 16, 17 y 30 de la Constitución Nacional y 121 de la Ley 167 de 1941. El concepto de violación de tales disposiciones se lee en los folios 21 a 25 del cuaderno principal. La demanda fue admitida y tramitada legalmente hasta cuando resultó destruido el expediente durante los trágicos sucesos del 6 y 7 de noviembre de 1985. Fallecido el actor, su cónyuge supérstite y su hijo, a través de apoderado, solicitaron la reconstrucción del proceso, la cual fue tramitada y decretada por auto del 10 de diciembre de 1986, en el cual se dispuso que el proceso quedaba en estado de continuar su trámite a partir del vencimiento del traslado a las partes para alegar de conclusión y, por auto del 26 de junio de 1987, se ordenó correr traslado del expediente al Agente del Ministerio Público para concepto de fondo. Cumplido el trámite de rigor y, no observándose causal alguna de nulidad procesal, se pasa a decidir, previas las siguientes

Consideraciones: El señor Fiscal Cuarto de la Corporación rindió concepto desfavorable a las pretensiones de la demanda, por las razones que se transcriben a continuación, compartidas por la Sala, para motivar esta sentencia.

Dijo el señor Agente del Ministerio Público: "Como se consigna en la demanda, el accionante pretende la nulidad del Oficio 0701 de febrero 7 de 1983 emanado del Ministerio de Comunicaciones y, que como consecuencia de la nulidad, se reintegre al actor a un cargo de igual o superior categoría al que desempeñaba al momento de ser removido, según la sentencia de noviembre 29 de 1963 proferida por el Consejo de Estado, se le paguen los sueldos, prestaciones sociales y demás emolumentos y se declare q e no ha habido solución de continuidad en la prestación del servicio hasta cuando el demandante sea reintegrado. "La parte resolutiva del fallo, expresa: “1º Declárase la nulidad de la Resolución número 3302 y el Decreto 3248, expedidos el 7 y 21 de diciembre de 1961, por el Ministro de Comunicaciones y el señor Presidente de la República, respectivamente, en cuanto que por ellos fue separado del servicio público el señor José Polifroni Martino. "'2º Como consecuencia de la anterior declaración, el señor Polifroni Martino debe ser restituido al cargo de «Experto - Postal IV - 10 - Rama Técnica - División de Servicios Postales, Oficina de Organización Regional, Ministerio de Comunicaciones», si este empleo no ha sido provisto con el lleno de las formalidades prescritas en los artículos 51 y 53 del Decreto número 1732 de 1960.

"'3º Al señor Polifroni Martino se le pagarán por el Tesoro Nacional, por conducto del Ministerio de Comunicaciones, los sueldos dejados de percibir durante el lapso comprendido entre la fecha en que quedó cesante en el ejercicio de sus funciones y el día en que sea reintegrado, si el empleo aún no ha sido provisto de acuerdo con las normas legales mencionadas. En el supuesto de que el cargo estuviera provisto legalmente, se le pagarán los sueldos dejados d percibir durante el lapso comprendido entre la fecha de la separación del servicio público y el día en que se hubiere hecho la separación en forma legal. "'4º También se le pagarán al señor Polifroni las primas, bonificaciones, etc., que le hubieren correspondido estando en el mencionado cargo. "'5º De la cantidad que deba pagársela (sic) al demandante se descontaran las sumas que éste hubiere devengado en el desempeño de cualquier empleo público y así mismo las correspondientes al desempeño de servicios particulares en horas ordinarias de trabajo. “6º Para efectos de prestaciones sociales se entiende que no ha habido solución de continuidad en el ejercicio de las funciones del demandante' (fls. 16 y 17, cuaderno principal). "La decisión pretranscrita se fundamentó en la circunstancia de que el actor, quien venía desempeñando provisionalmente un cargo de carrera administrativa para el cual fue nombrado con autorización del Jefe del Departamento Administrativo del Servicio Civil, fue reemplazado por el Ministerio de Comunicaciones sin que se reunieran las formalidades y los requisitos de los artículos 51 y 53 del Decreto - ley

1732 de 1960. 0 sea decir, que aunque el demandante no pertenecía a la carrera administrativa gozaba de una relativa estabilidad en cuanto sólo podía ser removido mediante provisión del cargo que él venía desempeñando con arreglo a las exigencias previstas en los preceptos aludidos. "El soporte motivo de la decisión determinó el condicionamiento de la misma. De ahí que, el reintegro ordenado sólo debería verificarse en el evento de que el cargo del cual fue removido el accionan no hubiere sido provisto conforme con los artículos 51 y 53 del Decreto - ley 1732 de 1960, pues, en caso contrario, la obligación o restablecimiento del derecho se contraía al pago de los salarios, prestaciones sociales, bonificaciones, etc., dejados de percibir desde la fecha en que fue separado del servicio hasta aquella en que la provisión del cargo se hubiere hecho en forma legal, descontando las sumas percibidas por el desempeño de cualquier empleo público y así mismo las correspondientes al desempeño de servicios particulares en horas ordinarias de trabajo. "De suerte que el reintegro implica, obviamente, la existencia del cargo y la provisión ¡legal del mismo o, a fortiori, su vacancia. " Ahora bien, el oficio cuya nulidad se depreca es del siguiente tenor literal: "'Bogotá, D. E., 7 de febrero de 1983 " 'Señor

"'JOSE POLIFRONI MARTINO

"'Carrera lO2A número 7lB - 73 "'Barrio Alamos Norte "'La ciudad "'Estimado señor: "'De la manera más atenta me permito dar respuesta a su gentil comunicación, por

medio de la cual solicita su reintegro al Ministerio, con base en lo dispuesto en la sentencia del Consejo de Estado que decidió su caso. "'Al respecto es importante tener en cuenta que si bien la parte resolutiva de la sentencia efectivamente ordena el reintegro, éste es condicional, o sea sometido al hecho de que el empleo este de ExpertoPostal IV - 10 de la Rama Técnica del Ministerio de Comunicaciones, no hubiera sido provisto. Lamento tener que informarle que el mencionado cargo ya no existe en la estructura del Ministerio, que fue modificada por el Decreto 129 de 1976, y que por tanto es imposible realizar el reintegro pues no se cumple la condición prevista en la sentencia misma de que el empleo estuviera vacante. "'De todas formas estoy seguro de que sus servicios al Ministerio fueron muy valiosos y le hago llegar mis mejores deseos por una recuperación. "'Cordialmente, "'(Fdo.). BERNARDO RAMIREZ "'Ministro de Comunicaciones' (fl. 8, cuaderno principal). "El impugnante estima que el oficio transcrito contiene un acto administrativo proferido con abuso de poder y falsa motivación. "Para esta Fiscalía los cargos deducidos contra el oficio cuya validez se cuestiona carecen de validez. "En efecto: "a) Es cierto que la sentencia ordena el reintegro en el evento de que el empleo del cual fue removido el actor no hubiera sido previsto - desde luego, en forma legaly el reintegro , e. tales condiciones, como antes se dijo, implica la existencia del cargo provisto ilegalmente o vacante; y 'b) El Decreto número 129 de enero 26 de 1976 'por el cual se reorganiza el

Ministerio de Comunicaciones' fue expedido por el Presidente de la República en uso de sus facultades constitucionales y en especial de las extraordinarias conferidas en la Ley 28 de 1974 y oído al efecto la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado. El artículo 3º de este Decreto reorganiza la estructura orgánica del Ministerio de Comunicaciones (Diario Oficial número 34499 del 27 de febrero de 1976, págs. 502 a 505). "De consiguiente, si dentro de la nueva estructura orgánica del Ministerio no se encuentra el cargo de Experto - Postal IV - 10 de la Rama Técnica que desempeñaba el señor José Polifroni Martino, no hay falsa motivación ni abuso de poder. "De otro lado, cabe recordar que el artículo 69 del Decreto - ley 1732 de 1960 contempla la supresión de los cargos de carrera administrativa y la garantía al empleado de carrera administrativa cuyo cargo será suprimido de ' ... ser trasladado a un empleo vacante de la clase a que él pertenezca, garantizándole la remuneración de que haya estado disfrutando, siempre que existan vacantes. Si no las hubiere, el funcionario será colocado en la lista correspondiente de candidatos capacitados para empleos similares al suprimido, y tendrá prelación sobre los demás candidatos, y cuando fuere presentado a la autoridad nominadora, ésta no podrá rechazarlo...' Más el actor no era empleado de carrera administrativa para concluir que tiene derecho, en razón de la supresión del cargo, a ser reintegrado a un cargo de igual o superior categoría al que desempeñaba, como lo pretende.

"En conclusión, como la razón real, para no verificar el reintegro ordenado en la sentencia, que emerge del oficio cuya nulidad se solicita sea declarada es la de la supresión del cargo y no la provisión del mismo conforme a los artículos 51 y 53 del Decreto - ley 1732 de 1960, en el entendimiento de esta Agencia del Ministerio Público, el restablecimiento del derecho del accionante se contraería al pago de los salarios, prestaciones sociales, etc., desde la fecha en que fue removido del servicio hasta la de la supresión del empleo que desempeñaba, descontando los pagos ya hechos y los que ordena el referido fallo del Consejo de Estado. "Sin embargo, no habiendo logrado probar el accionante las causales de anulación que le endilgó al acto enjuiciado, las pretensiones formuladas en el libelo no tienen vocación de prosperidad"' (fls. 152 a 155). Por las anteriores razones, se debe denegar las peticiones de la demanda. Virtud de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Falla: Deniéganse las súplicas de la demanda. Condénase en costas a la parte demandante. Cópiese, notifíquese y archívese el expediente. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebradael día 19 de febrero de 1988. Aydée Anzola Linares, Reynaldo Arciniegas Baedecker, Gaspar Caballero Sierra, Joaquín Vanín Tello. Miguel A. Perilla P. Secretario