CE-SEC2-EXP1988-N182-6997

INSUBSISTENCIA. - - Autor del acto. A la luz de la normatividad existente, no podía el Director General del Instituto de Seguros Sociales autorizar verbalmente se firmara por él, ni pretender con su presencia ni con la utilización de la fórmula del "visto bueno", darle validez a los actos así expedidos, en razón de que todo ello es ajeno a la preceptiva jurídica que gobierna las funciones de dicho Director. Consejo de Estado. - - Sala de lo Contencioso Administrativo. - - Sección Segunda. - - Bogotá, D. E., treinta y uno de agosto de mil novecientos ochenta y ocho.

Consejera ponente: Doctora Aydée Anzola Linares.

Referencia: Expediente número 182 - 6997 - A. Nacionales.

Actor: Rafael

Espinosa Castellanos. Rafael Espinosa Castellanos, por intermedio de apoderado, ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en ejercicio de la acción de restablecimiento del derecho, presentó demanda para que se hicieran las siguientes declaraciones: "1a Que es nula la Resolución número 00701 de 1977, junio 15, suscrita por el Secretario General del Instituto de Seguros Sociales, doctor Juan Manuel Turbay, y por el Asistente del Secretario General, señor Elkin Aguirre A., por medio de la cual se declaró insubsistente el nombramiento del doctor Rafael Espinosa Castellanos, Abogado Asistente de la Oficina Jurídica, Grupo de Asuntos Laborales del Instituto Colombiano de Seguros Sociales". "2a Que, como consecuencia de la declaración anterior, y como

restablecimiento del derecho, se condena al establecimiento público denominado Instituto Colombiano de Seguros Sociales (o Instituto de Seguros Sociales: Decreto - ley 1700 de 1977, art. 20): 1° A ordenar el reintegro del doctor Rafael Espinosa Castellanos, demandante en este proceso, al cargo de Abogado Asistente de la Oficina Jurídica Nacional del Instituto Colombiano de Seguros Sociales, Grupo de Asuntos Laborales, o a otro de igual o superior jerarquía; 2° A reconocer y pagar en Bogotá,

D. E., al demandante doctor Rafael Espinosa Castellanos, la totalidad de los sueldos, primas, reajustes, vacaciones y demás beneficios salariales y prestaciones que haya dejado de devengar desde el quince (15) de junio de 1977, fecha en que se le declaró insubsistencia su nombramiento, hasta el día en que se haga efectivo su reintegro al cargo que ocupaba en dicho Instituto". "3a Que se declare que en el lapso comprendido entre el 15 d~ junio de 1977 y la fecha en que se realice el reintegro efectivo del demandante Rafael Espinosa Castellanos al citado Instituto, como su empleado o trabajador, no constituye solución de continuidad para efecto de prestaciones sociales". "4a Que se ordene al Instituto Colombiano de Seguros Sociales, darle cumplimiento a la sentencia que se dicte en este proceso dentro del término señalado en el artículo 121 del Código Contencioso

Administrativo". Los hechos de la acción se expusieron así:

" 1° El demandante Rafael Espinosa Castellanos se vinculó como trabajador del Instituto Colombiano de Seguros Sociales desde el día 5 de agosto de 1975, como Secretario de la Caja Seccional de Cundinamarca, cargo del cual fue trasladado a partir de 12 de enero de i976 al cargo de Abogado Asistente de la Oficina Jurídica Nacional ( CAN ), mediante Resolución de la Dirección General del Instituto Colombiano de Seguros Sociales, número 1732 de 26 de noviembre de 1975, y que ejerció hasta el 15 de junio de 1977, cuando mediante el acto acusado fue declarado insubsistente su nombramiento. "2° Durante el lapso que ejerció el demandante el cargo de Abogado Asistente de la Oficina Jurídica de la Administración Nacional del Instituto Colombiano de Seguros Sociales, recibió varias comisiones de asuntos jurídicos que requerían atención especial, en atención a su comprobada idoneidad profesional, y a su consagración en el ejercicio del cargo. Por las mismas razones, en varias ocasiones recibió felicitaciones escritas por su labor desempeñada. "3° El 10 de mayo de 1977, el Jefe de la Oficina Jurídica Nacional del Instituto Colombiano de Seguros Sociales, doctor Carlos Javier González Franco, dirigió el memorando número 01810 al demandante, llamándolo allí como 'Rafael Espinosa Rodríguez', en el cual le hizo una llarnada de atención para que diera cumplimiento al horario de los empleados en las horas de almuerzo. Esta comunicación, que es la única que se le dirigió

al demandante en tal sentido durante toda su permanencia como servidor del Instituto Colombiano de Seguros Sociales, fue constatada por el doctor Espinosa Castellanos mediante el memorando número sin, de fecha 25 de mayo de 1977, explicando el ningún fundamento que tenía la dicha llamada de atención, y poniendo de presente que, antes bien, él dedicaba horas extras al ejercicio del cargo. "4° Funciones del demandante como Abogado Asistente eran las de emitir conceptos juridicos, prestar servicios de procurador judicial en los procesos judiciales que se adelantaban contra el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, y coordinar funciones y labores jurídicas. Por estas razones, el desempeño de sus funciones exigía atender asuntos propios del cargo fuera de su oficina. "5° Desde cuando ocupó la Direcciorl General del Instituto Cnlombiano de Seguros Sociales el doctor Gustavo Wilches Bautista, y desde cuando asumió igual cargo el actual Dírector General, docto3 Alfonso Miranda Talero, se produjeron numerosas insubsistencias de cargos, para designar en su reemplazo a nunierosos empleados, labor esta de sustitución de personas que también se presento en la Oficina Jurídica Nacional, en la cual casi la totalidad de sus funcionarios fueron reemplazados, previa insubsistencia. "6° Careciendo en absoluto de atribuciones legales, el 15 de junio de 1977 el Secretario General del Instituto Colombiano de Seguros Sociales, doctor Juan Manuel Turbay y su Asistente de la Secretaría señor Elkin

Aguirre, expidieron la Resolución número 00701 de 1977, por medio de la cual declararon insubsistente el nombramiento que de Abogado Asistente tenia el demandante, acto acusado. Las funciones de vincular y desvincular empleadcs y trabajadores está ubicada en cabeza exclusiva del Director General del Institui o Colombiano de Seguros Sociales. "7° Como en la hoja de vida del demandante no se había dejado constancia alguna sobre la causa de la desvinculación ordenada con el acto acusado, el demandante solicitó y obtuvo la practica de una inspección extraprocesal, que fue practicada en los días 30 de septiembre de 1977 y 6 de octubre del mismo año, por el Juzgado 7° Laboral del Circuito de Bogotá, en la cual se acreditó que el Secretario General carecía de funciones para decretar insubsistencia de cargos. Igualmente fue inspeccionada la hoja de vida del demandante, y alií sólo se encontró un memorando 'confidencial' calendado el 13 de junio de 1977, dirigido por el Jefe de la Oficina Jurídica Nacional, doctor Carlos Javier González Franco, al Jefe de la Oficina o Departamento de Relaciones Laborales del Instituto Colombiano de Seguros Sociales, en donde se 'solicita' desvincular al demandante 'en razón a que no cumplimiento al horario ni a los trabajos que se le encomiendan, ya que en reiteradas oportunidades por más de tres veces, se le ha solicitado el cumplimiento de sus obligaciones'. No se encontró constancia de que el Director

General ni el Secretarlo General hubieran conocido de tal memorando y conceptuado sobre él. Tampoco hay o se encontró constancia alguna de que aparte de la ya citada, llamada de atención, se le hubieran hecho otras, y en particular las más de tres veces de que habla tal comunicación. "8° Tanto en la Administración Nacional del Instituto Colombiano de Seguros Sociales, como en las Cajas y Oficinas Seccionales del mismo, desde hace muchos años, en virtud de Convenciones Colectivas de Trabajo, vienen operando Comités de Relaciones Laborales, encargados de estudiar las quejas que sobre faltas disciplinarias cometan los empleados y trabajadores del Instituto Colombiano de Seguros Sociales. A dicho Comité no se llevó a su conocimiento la pretendida o supuesta queja sobre incumplimiento de horarios por parte del demandante. "9° El último sueldo mensual devengado por el demandante como Abogado Asistente de la Oficina Jurídica Nacional del Institutu Colombiano de Seguros Sociales de $ 21.000.00, como sueldo básico. "10. En la diligencia de inspección judicial aludida en el punto 7° anterior, se dejó constancia de la resistencia y labor de obstaculización y okstrucción a la gestión del Juzgado, realizada por algunos funcionarios del Instituto Colombiano de Seguros Sociales, que son indudablemente indicios de conducta, avaluables en contra de la entidad demandada". Las normas violadas y el concepto de la violación están concebidos en los términos que siguen: " 1a El artículo 30 de la Constitución Nacional, que consagra la

garantía de los derechos aclquiridos con justo título, en razón de que el demandante adquirió con el Instituto Colombiano de Seguros Sociales un status legal y reglamentario de empleado público ( aunque se advierte que suscribió inicialmente contrato de trabajo, que jamás ha sido dado por terminado), con todos los derechos que tal calidad importa, entre ellos a la estabilidad en el cargo mientras no se produzcan causales originadas en fines del servicio público, u otras de carácter disciplinario, tramitadas conforme a los procedimientos establecidos, y estado que fue adquirido con su nombramiento y posesión del cargo, circunstancias que configuran la existencia del y justicia del título. "Aún siendo empleados públicos no pertenecientes a la Carrera Administrativa, la discrecionalidad en la separación o desvinculación de los cargos está limitada por la ley (Decreto - ley 2400 de 1968), de suerte que esos límites deben ser observados. "2a Se violaron los artículos 26 y 61 del Decreto - ley 2400 de 1968, en el primero de los cuales se establece que en los casos de insubsistencia 'deberá dejarse constancia del hecho y de las causas que lo ocasionaron en la respectiva hoja de vida', a lo cual se agrega en el segundo que 'serán nulos todo nombramiento o providencia relacionados con el personal que se hicieren en contravención a las disposiciones de este Decreto'. "La existencia del memorando aludido, en el acta de inspección judicial extraprocesal, en 'solicitud' de desvinculación del demandante, no es constancia del hecho y de la causa de la insubsistencia

decretada, pues allí, en la hoja de vida nada se aclara sobre el particular, ni la Resolución acusada motivó la insubsistencia, de suerte que se ignora cuál haya sido esa causa, y que ella haya sido por razones de servicio. "El honorable Consejo de Estado, Sección Segunda, en sentencia de 12 de julio de 1976, expediente 932, actor Héctor Manuel Barragán, ponencia del doctor Orejuela Gómez, se acogió la nulidad que se causa con la ornisión del requisito señalado en el artículo 26 citado. "Es que esa causa es parte integrante del acto administrativo de insubsistencia, cuando ella se decreta, en todos los casos aparte de que es un requisito de interés para la Administración Pública, a efecto de que conozca la hoja de vida de todos sus servidores, para los efectos de futuros nombramientos, como lo reconoció la sentencia de la Sección II del Consejo de Estado, julio 12 de 1976, antes citada, con base en lo dispuesto en los articulos 106, 133 y 170 del Decreto reglamentario 1950 de 1973. "3? Con el acto acusado se violó consecuencialmente el artículo 62 de la Constitución Nacional, en euanto dispone que 'en general todos los funeionarios que tengan faeultad de nombrar y remover empleados administrativos, no podrán ejereerla sino dentro de las normas que expida el Congreso, para establecer y regular las condiciones de acceso al servicio público, de ascensos por mérito y antiguedad, y de jubilación, retiro o despido', pues no se tuvo en cuenta el articulo 26 del

Decreto 2400 de 1968, ni los funcionarios que dictaron el acto acusado tenían capacidad legal para desvincular personal. ' - 4l Como el 15 de junio de 1977, fecha del acto acusado, el Secretario General del fnstituto Colombiarlo de Seguros Sociales y el Asistente de la misma Secretaría carecíall de funciones para desvineular personal, se violó por esa razon ei artículo 20 de la Constitución Nacional, según el cual los empleados sólo pueden hacer lo que la ley les ordena, y el artículo 16, literal f ) del Decreto - ley 0148 de 1976, que coloca privativameIlte en el Director General del Instituto Colombiano de Seguros Sociales la función de nombrar y desvincular personal de ese Instituto. El Secretario General sólo puede tener esa función cuando reciba delegación para ello, y toda delegación exige acto jurídico por medio del cual se delegue, el cual no existía en la citada fecha. Además, el Director sólo puede ser sustituido por el Secretario General en los casos taxativamente señalados en el artículo 15 del mismo Decreto 0148 de 1976, ninguno de los cuales se dio el 15 de jumo de 1977. Hubo, pues, un evidente abuso de poder al dictarse el acto acusado. El ejercicio de la función pública exige una previa capacidad legal para la existencia y la validez del acto que realice el funcionario, capacidad de la cual carecían los funcionarios autores del acto acusado". La primera instancia terminó con la sentencia proferida por el Tribunal de conocimiento el 11 de dieiembre de 1981, mediante la cual se

negaron las pretensiones de la demancla. La parte demanc3ante interpuso el recurso de apelación, en cuyo trámite en el Consejo de Estado hubo de reconstruirse el expedient;e como consecuencia de su destrucción en los hechos ocurridos en el Palacio de Justicia los días 6 y 7 de noviembre de 1985. La vista Fiscal. La Fiscalía Cuarta de la Corporación emitió su vista Fiscal en la cual fue de opinión que el fallo apelado debía ser revocado y decidirse favorablemente las pretensiones de la demanda. Llegado el momento de proferir sentencia a ello se procede previas las siguientes, Consideraciones: Como quedó transcrito, la demanda plantea cuatro causales de nulidad del acto impugnado. De salir avante cualquiera de ellas el resuitado frente a las pretensiones de la demanda es idéntico, por lo cual la Sala, por método, estudiará la última impugnación propuesta relacionada con el vicio de incompeteneia y ante su prosperidad se abstendrá de estudiar las otras tres. Ya se vio, al transcribir lo pertinente, que la demanda afirma que quienes suscribieron el acto acusado carecían de facultades para hacerlo, con arreglo al artículo 16, literal f) del r)ecreto - ley 148 de 1976, que radica en el Director del Instituto demandado la potestad de nombrar y desvincular al personal del mismo. Observa la Sala que, evidentemente, el Decreto - ley 148 de 1376, reorgánico del Instituto Colombiano de Seguros Sociales, hoy

Instituto de Seguros Sociales, en su artículo 16, inciso f ) le atribuye al Director General la competencia de nombrar, trasladar, promover y remGver al personal del mencionado Instituto. Y el artículo 15 ¿bíclen. establece que el Secretario General reemplazará al Director General durante licencias no mayores de 60 días concedidas a éste por el Consejo Directivo, o durante sus vacaciones o en caso de falta abso luta, mientras el Presidente de la República nombra el titular. La demanda plantea, además, que el acto acusado fue expeclido por el Secretario General sin que hubiera recibido delegación de esa función por par'ce del Director y sin que se hubiera configurado alguna de las hipótesis previstas en el artículo 15 aludido. En efecto, el acto acusado (fl. 14) aparece proferido no por el - ., Director General sino por quien desempeñaba las funciones de SecretaLio General, conforme se acredita con el Oficio 002077 del Instituto demandado y el testimonio de quien ejercía entonces las funciones de Director General (fls. 29 y 69). Al respecto, se lee en la mencionada declaracion: ,. "La firma que aparece corresponde al doctor Juan Manuel Turbay Marulanda, Secretario General del Instituto por ese entonces quien fue autorizado por el Director General para firmar los documentos cuya firma le correspondía ya que no podía hacerlo directa y personalmente por encontrarse en imposibilidad física para llacerlo.

Preguntado: Díganos a qué imposibilidad física se refiere en su

respuesta anterior? Contestó: A una lesión en la mano derecha que temporalmente me irnpidió firmar. Preguntado: La autorización dada al Secretario General para firmar los documentos que a usted le correspondía firmar fue consignada en alguna ress)lución o acto adrninistrativo? Contestó: No, fue dada verbalmente, los documentos todos firmados por el doctor Turbay en mi presencia y además como la honorable Magistrada puede comprobar tenían el visto bueno del Director General con sus iniciales al pie de cada documento". Como se ve, según el testimonio anterior, el Director quien no podía firrnar, autorizó verbalmente al Secretario General para que firmara los documentos que él debía suscribir, lo cual ocurrió eil su presencia y, además, tales documentos tenían el visto bueno del testigo con sus iniciales al pie de ellos. Sobre este punto, la sentencia apelada argumenta que el "Secretario General no firmó el acto acusado invocando el cargo que desempeñaba, pues simplemente lo firmó por el Director General, a nombre de éste, por lo cual se entiende que lo reemplazó solarnente para el acto de la firma" y "para facilitar la gestion administrativa de la entidad e impedir su paralización". En relación con lo anterior ia Sala advierte que la "firma a ruego" no ha tenido ni tiene autorización de la ley en el derecho administrativo, por obvias razones. Primero, a virtud de que es imposible que un funcionario público que debe expedir actos administrativos no sepa firmar y, además, como consecuencia de que si eventualmente llegare a tener

impedimento físico para hacerlo, el funcionamiento de la administración se garantiza aplicando las varias modalidades existentes para reemplazar transitoriamente a un funcionario. Según lo anteriormente anunciado, el Secretario General del Instituto demandado habría podido asumir las funciones del Director General con la sola circunstancia de que a éste se le hubiera ordenado la licencia por incapacidad que le correspondía a su alegada imposibilidad para firmar lo cual no ocurrió porque el propio Director "no permitió que se le incapacitara" conforme al oficio que obra a folio 69 del Instituto demandado. Además, a la luz de la normatividad existente, no podía el Director General autorizar verbalmente se firmara por él, ni pretender con su presencia ni con la utilización de la fórmula del "visto bueno" darle validez a los actos así expedidos, en razón de que todo ello es ajeno a la preceptiva Juridica que gobierna las funciones de dicho Director, quien debió, por el contrario, tramitar la licencia por incapacidad para que el Secretario General entrara a ejercer sus funciones legalmente. Obvio que la gestión administrativa no puede paralizarse, pero frente a los mecanismos jurídicos establecidos para sortear, con eficacia, los inconvenientes que se presenten, lo acertado es acudir a ellos y no eludirlos para actuar sin competencia, pues, así se menoscaba el estado de derecho. Debe precisarse adicionalmente que lo que según el Tribunal es una simple "firma por otro" en realidad es el ejercicio de la función respectiva, toda vez que no puede separarse el acto de firmar del ejercicio

de la función. Por ello, el Consejo de Estado ha dicho: "El conjunto integrado por Za función y la firma constituye una unidad jurídica representativa de la autoridad y poder de la administración en cada caso. En otras palabras, no hay ejercicio cabal de la función a través de la expedición de un acto administrativo sin la firma de quien la ejerce" (Anales del Consejo de Estado, Segundo Semestre de 1982, pág.

322. Las subrayas corresponden a letra cursiva del texto ) .

De todo lo anterior concluye la Sala que aparece demostrada la incompetencia en que se incurrió en la expedición del acto acusado, motivo por el cual revocará la sentencia apelada y, en su lugar, se dispondrá su nulidad y el restablecimiento del derecho. En mérito de lo dicho, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, de acuerdo con el concepto Fiscal, Falla: Revócase la sentencia apelada y, en su lugar se dispone: 1° Declárase que es nula la Resolución 00701 del Instituto Colombiano de Seguros Sociales proferida el 15 de junio de 1977, por medio de la cual se declaró insubsistente el nombramiento del doctor Rafael Espinosa Castellanos, como Abogado Asistente de la Oficina Jurídica Grupo de Asuntos Laborales. 2° A título de restablecimiento del derecho se ordena que el Instituto de Seguros Sociales debe reintegrar al demandante al cargo del cual se le desvinculó o a otro de igual categoría y similares fur,ciones.

3° Al mismo título, el Instituto demandado deberá liquidar y pagar los sueldos, primas, bonificaciones, vacaciones y prestaciones causadas desde su desvinculación hasta cuando se lleve a cabo el reintegro, con sus aumentos y ajustes de valor, descontándole las sumas de dinero que hubiere devengado del Tesoro Público por los mismos conceptos. 4° Al mismo título, declárase que entre la fecha de desvinculación y la de reintegro no ha habido solución de continuidad en la prestación del servicio, para todos los efectos legales. 5° A la presente sentencia dará cumplimiento la parte demandada en los términos de los artículos 176 y 178 del Código Contencioso Administrativo. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada el día 26 de agosto de 1988. Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. Aydée Anzola Linares, Reynaldo Arciniegas Baedecker, Ausente; Clara Forero de Castro, Alvaro Lecompte Luna. Miguel Antonio Perilla P., Secretario.