CE-SEC2-EXP1988-N2421

EMPLEADO PUBLICO. INSUBSISTENCIA. - El retiro del servicio de aquél de libre nombramiento y remoción, puede darse por el simple hecho de la designación de otra persona, para ocupar dicho puesto. La declaratoria de insubsistencia puede tener carácter expreso o tácito. Consejo de Estado. - Sala de lo contencioso Administrativo. - Sección Segunda. - Bogotá, D. E., veintinueve de febrero de mil novecientos ochenta y ocho.

Consejero ponente: Doctor Reynaldo Arciniegas BaedeckerProyectó: Doctor José Alberto Roldán B., Magistrado auxiliar.

Referencia: Expediente número 2421. Apelación sentencia. Actor: Pedro

Enrique Rodríguez Betancur. Se decide el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia del 11 de noviembre de 1986, proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, por la que se deniegan las súplicas de la demanda (fls. 54 - 64).

I. Antecedentes: El señor Pedro Enrique Rodríguez Betancur, por conducto de apoderado y en ejercicio de la acción que consagra el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, en escrito que obra a folios 3 a 8 demanda la nulidad de la Resolución número l477 del 21 de noviembre de 1984, por la cual el Director General del Instituto Nacional del Transporte encarga a la doctora Luz Alba Sánchez de Rodríguez, para que ejerza las funciones de Director del Instituto Departamental de Transporte y Tránsito del Huila, mientras se provee el cargo del titular (fl. 12).

Impetra el actor el correspondiente restablecimiento del derecho que lo hace consistir en el reintegro a dicho cargo de Director, con todas sus consecuencias

salariales Y prestacionales y que, además, se declare que no ha existido solución de continuidad en el ejercicio del cargo. Como normas violadas con el acto acusado, invoca los artículos 22, 23, 24 y 34 del Decreto 1950 de 1973; el inciso 2º del artículo 5º del Decreto 228l de 1955; el artículo lº del Decreto 1173 de 1966, alegando que no se daban las circunstancias para el encargo a que se refiere la citada Resolución, "porque no existía vacancia temporal o definitiva de su titular" (fl. 4 - 6).

II. El fallo recurrido: Para sustentar la decisión adversa a las súplicas de la demanda, expresa el Tribunal: "En esta clase de procesos se ha dicho de manera reiterada por la Corporación, que la justicia impetrada por los interesados debe entenderse rogada, y en consecuencia, sólo le es dable al juzgador y en este caso al Tribunal Administrativo del Huila, estudiar a fondo las pretensiones demandadas, teniendo en cuenta el acervo probatorio, los hechos de la demanda en relación con las normas señaladas como violadas y el concepto de esa violación y que en el caso de este proceso, se fundamenta en que en modo alguno mediante el acto administrativo acusado, se podía prescindir de los servicios del ahora demandante, siendo necesario previamente la declaratoria de insubsistencia o de destitución para luego sí entrar a encargarse como Director del Instituto de Transportes y Tránsito del Huila a persona diferente del señor Pedro Enrique Rodríguez Betancur" (fl. 59).

Más adelante y luego de transcribir un aparte de la sentencia del 16 de enero de

1984 (expediente número 5190, Ponente doctor Alvaro Orejuela Gómez, actora Lucero Jordán Molina), agrega el a quo: "Volviendo al caso en estudio, y teniendo en cuenta al Decreto 2400 de 1968, el Gobierno expidió el Decreto 1950 de 1973 como reglamentario y así mediante su artículo 22 señala en once numerales y para efectos de la producción de los cargos se considera que un empleo está vacante entre otras por la renuncia regularmente aceptada o por la declaratoria de insubsistencia y mediante el artículo 23 se dispuso que para los mismos efectos se produce la vacante temporal de un cargo cuando quien lo desempeña se encuentra en vacaciones, en licencia, en comisión, prestando servicio militar o cuando se encarga al empleado de otro empleo desligándolo de sus funciones como también en los casos de suspensión en el ejercicio de los cargos. "Mediante el artículo 24 del mismo Decreto se dispone que el ingreso al servicio se hace por nombramiento ordinario para los empleos de libre nombramiento y remoción y por nombramiento - en período de prueba o provisional cuando se trata de empleos de carrera administrativa. Mediante el artículo 34 de la misma disposición se dispone: 'Hay encargo cuando se designa temporalmente a un empleado para asumir, total o parcialmente las funciones de otro empleo vacante por falta temporal o definitiva del titular desvinculándose o no de las propias de su cargo'. "Pero no obstante las normas anteriormente analizadas y tal como lo afirma la demanda, es aceptado por la doctrina y la jurisprudencia que no solamente con la insubsistencia puede entenderse como tal la desvinculación de un empleado

determinado, sino que también debe entenderse como insubsistencia cuando se designa en el cargo determinado a otra persona, quien al asumir lógicamente las funciones desplaza al que viene ejerciendo el cargo y ante esa eventualidad, debe entenderse como una verdadera insubsistencia del cargo y si bien es cierto que en el caso en estudio el desplazamiento o la desvinculación del demandante Pedro Enrique Rodríguez Betancur se presentó con el acto administrativo acusado al encargarse de las funciones de Director a un empleado del Instituto Nacional de Transporte, debe entenderse ese acto, como una verdadera insubsistencia y la circunstancia de que haya sido por encargo en consideración de la Corporación, no le resta mérito ni le merma las atribuciones ni la facultad discrecional que tiene el Director General para desvincular o prescindir de los servicios del Director del Instituto de Transportes y Tránsito del Huila. "A más de lo anterior, no debemos olvidar la parte final de lo preceptuado en el artículo 107 del Decreto 1950 de 1973 que dispone que, 'en los empleos de libre nombramiento y remoción la designación de una nueva persona implica la insubsistencia del nombramiento de quien lo desempeña', y en el cargo (sic) debe tenerse como una designación que lógicamente, para el caso en estudio, desplazó en el ejercicio de sus funciones el ahora demandante, y en consecuencia no se presentó vulneración de las señaladas en la demanda, que tampoco puede entenderse en cuanto al artículo 5º del Decreto 2281 de 1955 ni en cuanto al artículo lº del Decreto 1173 de 1966, que determina que los Directores Departamentales de Transporte y Tránsito debiendo ser nombrados por el

Gobierno nacional deben ser de ternas que no podrán ser enviadas por los Gobernadores respectivos, sino cuando sean expresamente solicitadas" (fls. 6263).

III. El recurso: Tras afirmar que uno de sus "argumentos consiste en que el Director del Instituto de Tránsito y Transportes INTRA, no podía encargar a persona alguna de Director de Transportes y Tránsito del Huila mientras no hubiese existido vacancia definitiva"

(fl. 66), alega el recurrente: "Es cierto y nadie discute que el Director del Instituto Nacional del Transporte 'INTRA' puede nombrar y remover los Directores de Transporte y Tránsito de los Departamentos y, tampoco he discutido que estos últimos son de libre nombramiento y remoción por no pertenecer a una carrera administrativa y menos aún que según lo preceptuado en el artículo 107 del Decreto 1950 de 1973 la designación de una persona implica la insubsistencia del nombramiento de quien lo desempeña, no, no he discutido nada de ello, sino que se violaron normas de procedimiento. "Dice la Resolución demandada: 'Encargar a la doctora Luz Alba Sánchez de Rodríguez, profesional Universitario 3020 - 06 en (sic) la División de Regulación y control, Subdirección operativo, para que ejerza las funciones de Director del Instituto Departamental de Transportes y Tránsito del Huila, mientras se provee el cargo del titular'. "Del texto de la Resolución se concluye claramente, que en ese momento existía una vacante definitiva en el cargo de Director de Transportes y Tránsito del Huila. "Bajo qué circunstancias de vacancia definitiva se encontraba el cargo de

Director según el artículo 22 del Decreto 1950 de 1973; bajo la circunstancia de una renuncia aceptada en forma regular?, de una declaratoria de insubsistencia?, de una destitución? de una revocatoria de nombramiento?, de la invalidez absoluta del titular?, de ser pensionado por invalidez o vejez?, por haber sido traslado (sic) o ascendido?, por declaratoria de nulidad del nombramiento?, por mandato de la ley?, por abandono del cargo?, o por muerte. No se supo por parte del nominador, hasta que se propuso la respectiva demanda en la contestación a la misma. Pero antes de esta ocurrencia no podíamos considerar otra circunstancia distinta, tal como la revocatoria del nombramiento, la nulidad del mismo o un abandono del cargo o en el peor de los casos como una destitución? "Si es, como lo dice la Fiscalía y el Tribunal que acoge el concepto, una insubsistencia, no se requiere que ésta sea declarada tal como lo manifiesta el artículo 22 del Decreto 1950 de 1973? "El encargo, es un nombramiento en los términos del artículo 24 del mismo Decreto o una asignación de funciones temporales. El encargo desplaza al funcionario de por sí o por el contrario lo reemplaza en la ausencia temporal o definitiva. "Si el encargo no es un nombramiento, podemos asimilarlos en razón del artículo 107 ibídem, pero, qué argumento de orden legal se puede argüir si el encargo está definido por el artículo 34 del mismo estatuto? "En las facultades del Director del Instituto Nacional del Transporte se encuentra en el inciso 2 del numeral 14 del artículo 19 del Decreto 219 de 1978 la de:

"'Proveer interinamente dichos cargos cuando las necesidades del servicio así lo exigen'. "Las palabras 'interinamente' y 'por encargo' tienen similar significado y para ello basta remitirnos al artículo 249 del Código de Régimen Político y Municipal, vigente en la fecha que dice: "'Cuando faltare absolutamente un empleado que no puede ser reemplazado por el suplente o suplentes, la primera autoridad política del lugar nombrará el empleado interino y dará cuenta en el acto al que deba proveer el empleo'. "Pero, cuándo las necesidades del servicio exigen la provisión interina de los cargos? Es lógico deducirlo; cuando exista una de las causases de la vacancia y se cumple el requisito de la solicitud de las ternas de que trata el artículo 19 inciso primero numeral 14 del Decreto 219 de 1978. "Consideremos entonces, como lo manifiesta el Tribunal, que el encargo es un nombramiento y que de acuerdo con el artículo 107 del Decreto 1950 de 1973 desplaza al funcionario. Resultado el nombramiento sería nulo y la insubsistencia igualmente por cuanto se pretermitió la terna, elemento este indispensable para tal proceder del funcionario nominador" (fls. 67 a 69).

Y agrega: "El Tribunal debió analizar las pruebas aportadas por la parte demandada y no sólo enumerarlas y así lo dice: "'En cuaderno aparte aparece como pruebas en 148 folios, fotocopias de investigaciones administrativas adelantadas por la Procuraduría General de la Nación contra el señor Pedro Enrique Rodríguez Betancur, con fundamento en una denuncia de irregularidades del 13 de febrero de 1985 de la Directora encargada

del Instituto de Transportes y Tránsito del Huila' (fls. 69 - 70)".

IV. El concepto del Ministerio Público: La señora Fiscal Quinto de la Corporación, en su concepto de fondo, expresa: "Al sustentar el recurso de apelación, el señor apoderado del demandante expone, ampliándolos, argumentos de la demanda, y añade otros para demostrar que con el 'encargo' hecho a la doctora Alba Luz Sánchez de Rodríguez se destituyó al señor Rodríguez Betancur, violándose el derecho de defensa consagrado en el artículo 26 de la Constitución Nacional y el procedimiento disciplinario consagrado en el Decreto 1950 de 1973. Dice que el acto acusado se expidió con desviación de poder por lo que debe anularse. "Sin embargo, observa la Fiscalía que con ocasión del recurso de apelación, no puede mortificarse la demanda inicial, pues la oportunidad para ello, ya ha precluido. Y como esta jurisdicción es rogada, el juzgador debe ceñirse al análisis del acto acusado, frente a los hechos y a las disposiciones que se hubieran indicado en el libelo. "Por tanto no cabe aquí estudiar si se infringió el artículo 26 de la Constitución y si el actor fue o no destituido violando su derecho de defensa, pues tales planteamientos no corresponden a su demanda. "En ella únicamente reclama que no cabía la figura del encargo por no presentarse vacancia ni temporal ni absoluta, dado que nunca se produjo un acto administrativo que lo separara del servicio conforme a lo dispuesto por el artículo 22 del Decreto 1950 de 1973.

"A lo anterior anota la Fiscalía lo siguiente: "El señor Rodríguez Betancur, al demandar la Resolución número 1477 de 21 de noviembre de 1984, admite que en virtud de sus efectos quedó separado del servicio. Pero cree que este medio no es legal y que ha debido producirse un acto que expresamente lo retirara a él del servicio. Por otra parte, no invoca ninguna garantía de estabilidad. "Como acertadamente lo dijo el Tribunal acogiendo el concepto de su colaborador Fiscal, tanto las normas positivas de derecho como la jurisprudencia, consagran que además de las figuras indicadas en el artículo 105 del Decreto 1950 de 1973, el retiro del servicio de un funcionario de libre nombramiento y remoción, puede producirse por el simple hecho de la designación de otra persona para ocupar ese cargo. Y como la ley no distingue, esa designación puede hacerse en encargo, provisional, en interinidad o en propiedad. "En el caso que nos ocupa, la designación en encargo se justifica en la necesidad de cumplir previamente un trámite para el nombramiento en propiedad, presumiéndose que la autoridad nominadora consideró conveniente, por razones del servicio, el retiro inmediato del actor. Y en efecto, dicha designación en propiedad se cumplió posteriormente. Así las cosas, el acto acusado no presenta ningún viso de Ilegalidad. "Hubiera podido resultar contrario a derecho, si el demandante hubiera demostrado derecho de permanencia en el cargo, pero ello no sucedió. "Por la simple circunstancia de no haberse expedido un acto que expresamente lo retirara del servicio, no puede afirmarse que es invalida la figura del encargo, ya

que es preciso tener en cuenta la calidad del funcionario de libre nombramiento y remoción del actor, y las previsiones del artículo 107, inciso 2º del Decreto 1950 de 1973. "Por lo expuesto, esta Agencia del Ministerio Público se permite conceptuar solicitando se confirme la sentencia apelada" (fls. 79 - 80). Agotado el trámite de rigor y no observándose causal de nulidad que invalide la actuación, se procede a decidir, previas las siguientes Consideraciones: Como es bien sabido, las normas superiores al acto administrativo que se estimen violadas por él, han de precisarse en forma concreta en la demanda, junto con la explicación del concepto de la violación (art. 137 del C. C. A.). A esas normas ha de circunscribirse la decisión del juzgador, por cuanto en esta jurisdicción, por razones técnicas (justicia rogada), no es procedente fallar extra petita. Es a ellas a las que se refiere el Código Contencioso Administrativo en su artículo 170 al exigir que en la sentencia se analicen "las normas jurídicas pertinentes". En consecuencia, sobrada razón asiste a la señora Fiscal cuando advierte que "no cabe aquí estudiar si se infringió el artículo 26 de la Constitución y si el actor fue o no destituido violando su derecho de defensa, pues tales planteamientos no corresponden a su demanda" (fl. 79). Por lo tanto, la decisión del recurso de alzada ha de concretarse a dilucidar la viabilidad de la anulación del acto acusado frente a las normas y al concepto de

violación que en la demanda se plantean. Un primer aspecto que corresponde examinar es el relativo al pretendido derecho del actor en cuanto a estabilidad en el cargo. En el sub júdice no consta que el actor fuera empleado de carrera y que, como tal, disfrutara del fuero de relativa estabilidad con derecho "de permanecer en el servicio siempre que cumpla con lealtad, eficiencia y honestidad los deberes de su cargo", ya que no demostró ser empleado que ostentara dicha calidad. Luego su nombramiento podía ser declarado insubsistente libremente por el nominador, lo cual es admitido llanamente por el apelante, así: "Es cierto y nadie discute que el Director del Instituto Nacional del Transporte IINTRA' puede nombrar y remover los Directores de Transporte y Tránsito de los Departamentos y, tampoco he discutido que estos últimos son de libre nombramiento y remoción por no pertenecer a una carrera administrativa y menos aún que según lo preceptuado en el artículo 107 del Decreto 1950 de 1973 la designación de una persona implica la insubsistencia del nombramiento de quien lo desempeña, no, no he discutido nada de ello, sino que se violaron normas de procedimiento" (fl. 67). En estas condiciones no queda en pie sino la alegación sobre violación de normas de procedimiento en la expedición del acto acusado. Afirma el apelante que en forma equivocada, se partió de la base falsa de "que en ese momento existía una vacante definitiva en el cargo de Director de Transportes y Tránsito del Huila", sin que se diera ninguna de las causases contempladas en el artículo 22 del Decreto 1950 de 1973 para que fuera lícito el

considerar vacante . el cargo de Director del Instituto Departamental de Transportes y Tránsito del Huila que desempeñaba el actor. Por eso, se pregunta: "Si es, como dice la Fiscalía y el Tribunal que acoge el concepto, una insubsistencia, no se requiere que sea declarada tal como lo manifiesta el artículo 22 del Decreto 1950 de 1973? (fl. 68)". A este respecto, advierte la Sala que justamente el artículo 22 del Decreto 1950 de 1973, reglamentario de los Decretos - ley 2400 y 3074 de 1968 señala: "Para efecto de su provisión, se considera que un empleo está vacante definitivamente: “1.................................... "2. Por declaratoria de insubsistencia; . . . . . . . . . Ahora bien, esta declaratoria puede ser expresa o tácita.

En efecto: El referido Decreto reglamentario dispone en su artículo 107: "En cualquier momento podrá declararse insubsistente un nombramiento ordinario o provisional, sin motivar la providencia, de acuerdo con la facultad discrecional que tiene el Gobierno de nombrar y remover libremente a sus empleados". "En los empleos de libre nombramiento y remoción la designación de una nueva persona implica la insubsistencia del nombramiento de quien lo desempeña".

Como fácilmente se echa de ver, en esta norma claramente aparecen delineadas las dos modalidades de la declaración de insubsistencia: La expresa y la tácita. Así pues, anda descaminado el apelante al pretender que el procedimiento de su desvinculación del servicio fue irregular porque no se produjo previa declaración de insubsistencia de su nombramiento.

Es obvio, por lo demás, que el "encargo" es una forma de designación según lo define el artículo 34 del Decreto citado, y lógicamente ha de presumiese vacancia cuando "se designa temporalmente a un empleado para asumir, total o parcialmente, las funciones de otro empleo vacante por falta temporal o definitiva de su titular. ..", que es justamente lo que ocurre en el caso de un encargo. Tal aconteció con el acto acusado, cuando por él se resolvió: "Encargar a la doctora Luz Alba Sánchez de Rodríguez... para que ejerza las funciones de Director del Instituto Departamental de Transportes y Tránsito del Huila, mientras se provee el cargo del titular". Lo transcrito no deja la menor duda de que la voluntad del nominador era la de declarar la insubsistencia del demandante, dejándolo sin funciones para asignárselas totalmente a otra persona, mientras se designaba el titular. Por otra parte, así la designación no hubiera sido mientras se provee el cargo del titular y el nombramiento inmediato de éste hubiera recaído en persona carente de las calidades legales, o, como dice el apelante, esta persona no fuera elegida "de las ternas de que trata el artículo 19 inciso 'primero numeral 14 del Decreto 219 de 1978" (fl. 69), resulta que la falta de calidades en el reemplazante no tiene ninguna incidencia en la legalidad del acto de desvinculación del servicio por insubsistencia, por cuanto, si bien es cierto que ésta no es una consecuencia automática e implícita de aquél, no es menos cierto que la ¡legalidad del nombramiento del reemplazante no se transmite al acto de desinvestidura, pues son actos jurídicos

diferentes, así consten de un mismo documento (unidad material que no jurídica), por cuanto la causa y el efecto se relacionan entre sí, pero no se identifican. En tal virtud, como en el sub lite se mantuvo incólume la presunción de legalidad de la Resolución acusada, forzoso es el confirmar la sentencia recurrida. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Falla: Confírmase la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Huila de fecha once (11) de noviembre de mil novecientos ochenta y seis (1986). Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. El anterior proyecto lo discutió y aprobó la Sala en la sesión celebrada el día 12 de febrero de 1988. Aydée Anzola Linares, Reynaldo Arciniegas Baedecker, Gaspar Caballero Sierra, Joaquín Vanín Tello. Miguel A. Perilla P., Secretario.