CE-SEC2-EXP1988-N2521

DESVIACION DE PODER. - La desviación de poder es, por definición, un correctivo excepcional del principio de legalidad cuando el Juez contencioso administrativo tiene frente a sí un acto fruto del poder nacido de la prudente decisión del gobernante. Consejo de Estado. - - Sala de lo Contencioso Administrativo. - - Sección Segunda. - - Bogotá, D. E., catorce de septiembre de mil novecientos ochenta y ocho.

Consejero Ponente: Doctor Alvaro Lecompte Luna.

Referencia: Expediente número 2521. Recurso extraordinario de anulación.

Recurrente: La Nación - Policía Nacional. Actor: Diana Lucía

Cortés Rengifo. El presente recurso extraordinario de anulación ha sido interpuesto por la Nación (Policía Nacional), a través de apoderada judicial debidamente constituida, contra la sentencia ejecutoriada de única instancia de fecha 27 de octubre de 1986, por la que el Tribunal Administrativo del Tolima despachó favorablemente las peticiones de la parte actora, en la demanda de restablecimiento del derecho que incoara, en su propio nombre, la doctora Diana Lucía Cortés Rengifo. De esta suerte, la Sala entra a decidir el medio de impugnación propuesto, previo el análisis de sus antecedentes y de la enumeración de los cargos esgrimidos contra el fallo cuya anulación se pretende, así como del examen del concepto del Ministerio Público.

I. Antecedentes: 1.1. A 20 de octubre de 1984 recurrió la doctora Diana Lucía

Cortés

Rengifo para ante el Tribunal arriba mencionado, con el fin de solicitar la nulidad del Decreto 1694 de julio de 1984, por medio del cual el Presidente de la República y su Ministro de Defensa Nacional declararon insubsistente su nombramiento como Juez 75 de Instrucción Penal Militar adscrito al Departamento de Policía 'Tolima'; así mismo y como consecuencia de lo anterior, también impetró el reintegro al cargo en cuestión o a otro de igual o superior categoría, el pago de los sueldos, primas, bonificaciones y demás adehalas dejadas de devengar con sus respectivos aumentos, desde el momento de su desvinculación hasta el efectivo reintegro, previo el descuento de lo que se demuestre que ha recibido del erario que sea incompatible según la Constitución y la ley. Por último, pidió que se considere que no ha tenido solución de continuidad en el empleo durante el tiempo que ha permanecido fuera del servicio como consecuencia del acto acusado. 1.2. Como se ha visto, el Tribunal de conocimiento accedió íntegramente a las súplicas de la demanda; para ello, luego de ponderar el material probatorio allegado, expuso las siguientes consideraciones: "El alegato central de la demanda se dirige a sostener que al emitir el acto acusado, la demandante estaba siendo investigada por la Procuraduría, en razón de la investigación adelantada por el Juzgado 75 de Instrucción Penal Militar, adscrito al Departamento de Policía Tolima, sobre la sindicación de narcotráfico y la determinación de dejar

en libertad a los detenidos Carlos Eduardo Artunduaga Reyes y Camilo Cruz Fajardo, la que no fue del agrado del señor Comandante de dicha Institución. "De todo lo anterior se tiene, que efectivamente como se desprende de la providencia de fecha 28 de noviembre de 1984, emanada de la Procuraduría Delegada para la Policía Nacional, la demandante estaba siendo investigada a raíz del informe del Coronel Rodrigo Millán y el Mayor Rodríguez Auditor de la Sexta Brigada, por la posible irregularidad de la investigación adelantada por ésta por los sindicados de narcotráfico Carlos Eduardo Artunduaga Reyes y Camilo Cruz Fajardo. "Pues bien, según los términos del Decreto acusado, la remoción de la actora aparentemente se funda en la exclusiva facultad discrecional de nombrar y remover libremente a sus empleados, ya que los empleados que no están amparados en su estabilidad relativa por pertenecer a la carrera administrativa, escalafón o período determinado, pueden ser declarados insubsistentes por sus correspondientes Jefes Administrativos, a quiénes compete según su criterio y que debe estar inspirado en el buen servicio. "Sin embargo, lo anterior no quiere decir que actos de tal naturaleza no puedan ser acusados cuando su real y oculta motivación se desvía de los fines del buen servicio, en cuyo caso el cargo puede consistir en abuso o desviación de las atribuciones propias del funcionario que lo profiere, correspondiendo en tal evento la carga de la prueba al actor, quién está obligado a demostrar en forma fehaciente, que para la expedición

del acto acusado no primó el criterio del buen servicio, o que requerían el agotamiento previo de un procedimiento expresamente consagrado en las leyes. "Los actos proferidos con desviación de poder, ha sostenido la constante jurisprudencia del honorable Consejo de Estado, son anulables porque contrarían el principio básico del estado de derecho según el cual el Poder Público no se justifica sino en función de servicio a la colectividad de manera que en el campo administrativo, cualquier decisión ha de ser tomada únicamente en orden al normal y correcto funcionamiento del servicio público, es decir, debe ser siempre motivado por razones del buen servicio. "Ahora bien, entre el acto de insubsistencia de la actora y las quejas formuladas por la Juez 75 de Instrucción Penal Militar y la investigación adelantada por las irregularidades denunciadas por el Coronel Millán y al Auditor de la Sexta Brigada, Mayor Rodríguez transcurrió poco tiempo, lo que significa que existe nexo de causalidad entre éstos y el acto acusado (sic). "Ciertamente aparece de autos que a la actora le fue adelantada una investigación de su conducta por la Procuraduría Delegada para la Policía Nacional, iniciada antes de producirse la insubsistencia, que culminó mediante providencia de 28, de noviembre de 1984, con el ordenamiento del archivo de las diligencias, esto es 4 meses después de la insubsistencia, lo que quiere decir que la Administración produjo el acto, sin esperar las resultas de la investigación, todo lo cual implica la conexidad entre los hechos producidos y el acto demandado.

"El honorable Consejo de Estado, en sentencia de 8 de agosto de 1984, con ponencia del doctor Alvaro Orejuela Gómez, expediente 7344, al respecto expresó lo siguiente: "'En su alegato de conclusión ante el Consejo de Estado, la apoderada del Ministerio hace referencia a que la facultad de libre nombramiento y remoción de que disponen las autoridades administrativas es discrecional en el sentido de que la ley les otorga la posibilidad de apreciar libremente los motivos y tomar por razones del servicio la decisión de declarar la insubsistencia de un nombramiento. Esto es cierto ante el carácter provisional del nombramiento del actor. "'Lo que no comparte la Fiscalía es la similitud con que la Administración tomó la determinación que a todas luces demuestra que los motivos o razones para declarar la insubsistencia son exactamente aquellos por los cuales el funcionario fue sancionado con suspensión, luego de una investigación cuyos resultados no ameritaban la desvinculación. " 'Por último, y para responder el interrogante formulado por la apoderada del Ministerio (fl. 95), en cuanto al tiempo que debe esperar el nominador para ejercer su facultad discrecional de libre remoción, cuando uno de sus administrados cuyo nombramiento es provisional, se encuentra investigado, dirá la Fiscalía: "'Tal como lo ha resuelto en muchas ocasiones el honorable Consejo de Estado, cuando tratándose de un funcionario de libre nombramiento y remoción, la Administración resuelve investigar sus actuaciones y adelantar proceso disciplinario, éste debe culminar absolviéndolo o sancionándolo según los resultados, mas no

declarándolo insubsistente. "'Y si este proceso culmina como en el presente caso, con una sanción de suspensión, esa es la medida que debe aplicarse. "'Si posteriormente se observa que el rendimiento del empleado o su comportamiento, a pesar de la sanción impuesta, no es satisfactorio y por ende perjudica el buen servicio, la Administración estará en libertad de retirarlo del servicio. "'Pero lo que no puede hacerse, en opinión de este Despacho, es desconocer la propia decisión administrativa de castigar con una determinada sanción y optar por la desvinculación del servicio, pues ello equivale a modificar la sanción disfrazándola de insubsistencia, sin cumplir para ello los requisitos legales' ( El subrayado es del Tribunal). "De todo lo anterior se llega a la conclusión de que el móvil que indujo al Ministerio de Defensa - Policía Nacional a expedir el Decreto acusado, no fue otro que la investigación que se adelantaba de su conducta contra la actora, ante la Procuraduría Delegada para la Policía Nacional, encontrándose en proceso de investigación, por lo que la Administración se apresuró al producir el acto de insubsistencia, lo que hace anulable el acto acusado. "Por consiguiente, le asiste la razón al demandante, y por ende, deben despacharse favorablemente las peticiones de la demanda" (fls. 121 a 124, cuaderno del Tribunal).

II. Los cargos contra la sentencia recurrida: 2 1 Estima la vocera de la Nación en este asunto, que la

sentencia objeto del recurso viola directamente, por falta de aplicación, los artículos 120 - 5 de la Constitución Política y 8° del Decreto 610 de 1977 (Estatuto del personal civil del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional ) vigente al momento de los hechos que fueron fundamento de la demanda, y que, además, quebranta el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo por interpretación errónea. 2.2. Los dos cargos, entonces, son explicados así: "Primer cargo. "Ser directamente violatoria de la Constitución Nacional y de la ley sustantiva por falta de aplicación de los artículos 120 numeral 5 de la Constitución Nacional y 8° del Decreto 610 de 1911. "El artículo dice: " 'Artículo 8° Exclusión carrera administrativa y facultad libre nombramiento y remoción. Los empleados públicos del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional no pertenecen a la carrera administrativa y son de libre nombramiento y remoción de las respectivas autoridades nominadoras; en su nombramiento prevalecerá un sistema de selección por méritos, aptitudes e integridad moral. Dentro de las normas del presente estatuto, este personal progresa en el trabajo en razón de su eficiencia, constancia y seriedad y está amparado por el régimen de beneficios económicos y asistenciales consagrados en este Decreto. "'Artículo 120 Corresponde al Presidente de la República como Jefe del Estado y suprema autoridad administrativa: "'5 Nombrar las personas que deban desempeñar cualesquiera empleos nacionales cuya provisión no corresponda a otros funcionarios o corporaciones, según la Constitución o leyes posteriores.

"'En todo caso el Presidente tiene facultad de nombrar y remover libremente sus agentes. Los representantes de la Nación en las Juntas directivas de los establecimientos públicos, sociedades de economía mixta y empresas industriales y comerciales, son agentes del Presidente de la República'. "Como se ve dichas disposiciones estatuyen la facultad discrecional que le asiste al señor Presidente de la República para nombrar y remover libremente a los funcionarios de la justicia penal militar. "La violación de la norma anotada se debió a que el honorable Tribunal Administrativo del Tolima al proferir la sentencia hoy recurrida no les dio aplicación si se tiene en cuenta que en las consideraciones hechas por la Sala después de analizar las probanzas allegadas llega a la siguiente conclusión: ' . . . ahora bien, entre el acto de insubsistencia de la actora y las quejas formuladas por la Juez 17 de Instrucción Penal Militar y la investigación adelantada por las irregularidades anunciadas por el Coronel Millán y el Auditor de la Sexta Brigada, Mayor Rodríguez transcurrió poco tiempo, lo que significa que existe nexo de causalidad entre éstos y el acto acusado'. "En consecuencia, al no darle aplicación al numeral 5 del artículo 120 de la Constitución Nacional y el artículo 8° transcrito dictó fallo contrario a la entidad que represento, lo que no hubiere sucedido si estas se hubieren aplicado e interpretado correctamente, pues se desconoció el ejercicio de la facultad discrecional conforme a la presunción de legalidad que llevan implícitas las decisiones de la

administración pues no existió ni errónea, ni falsa motivación del acto administrativo acusado. "En el sub júdice, la declaratoria de insubsistencia era un ejercicio constitucional del señor Presidente de la República, y no estaba obligado éste alto funcionario a motivar su decisión máxime cuando ni siquiera sabía que a la actora se le adelantaba una investigación disciplinaria. "En otras palabras, la señorita Cortés Rengifo no fue sancionada sino declarada insubsistente su nombramiento teniendo en cuenta para ello la facultad discrecional del señor Presidente de la República. "Así las cosas, la sentencia de 27 de octubre de 1986 proferida por el honorable Tribunal Administrativo del Tolima violó ostensiblemente en forma directa el artículo 120, numeral 5 de la Constitución Nacional y el artículo 8° del Decreto 610 de 1977. "Segundo cargo. "Ser directamente violatoria de la ley sustantiva por interpretación errónea del artículo 84 del Código Contencioso Administrativo. "Dicho artículo en su inciso 2 dice: "'Artículo 84. Acción de nulidad. Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, la nulidad de los actos administrativos. "'Esta acción se denomina nulidad y procederá no sólo cuando dichos actos infrinjan las normas a las que debían estar sujetos, sino también cuando hayan sido expedidos por funcionarios u organismos incompetentes, o en forma irregular, o falsamente motivados, o con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que los profiera'. "Se ha reprochado al acto cuestionado de haber sido emitido con

desviación de poder, indicándose que él fue el producto de una velada destitución o sanción disciplinaria. "Ciertamente, en el caso materia de estudio no se patentiza la destitución o sanción disciplinaria. Se dice que tal vicio que conlleva la anulación del acto surge cuando el funcionario o entidad administrativa que lo profiere, el cual aparece inobjetable externamente, pues no contiene una violación de la ley, reúne las formalidades propias, ha sido dictado con la competencia legal, pero en esencia ha sido expedido no con la finalidad del buen servicio sino para satisfacer intereses particulares. El Poder Público no se justificó sino en función de servicio a la colectividad y de ahí que la discrecionalidad con que actúan los administradores no es jamás ilimitada. "Si ésta es la noción de desviación de poder, no resultó demostrada en el caso en estudio porque no se ve el motivo oculto del señor Presidente de la República al declarar insubsistente el nombramiento de la señorita Cortés Rengifo del cargo de Juez Penal Militar. "Cabe razonar por tanto que el nominador produjo el acto cuestionado por razón del buen servicio. "No se ve por tanto el interés personal del señor Presidente al obrar en la forma señalada. Tampoco se avizora el perjuicio causado al buen servicio, con el pronunciamiento en mención. "El hecho de que la Procuraduría General hubiera exonerado de responsabilidad a la actora, en nada vicia el Decreto que es materia del ataque. "Así las cosas, la interpretación errónea de la normatividad

sustantiva citada, trascendió en la decisión del honorable Tribunal Administrativo del Tolima que en el evento de haberse interpretado correctamente en vez de condenar a la Nación habría negado las peticiones de la demanda. "Todo lo anterior es suficiente para que la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado anule el fallo acusado y lo reponga, negando las peticiones de la demanda" (fls. 5 a 9).

III. Alegato de oposición de la parte actora 3.1. La doctora Diana Lucía Cortés Rengifo, en favor de la sentencia acusada de nulidad, arguye: "Al afirmar la recurrente que hubo falta de aplicación de las normas citadas, está diciendo que el yerro del Tribunal Administrativo del Tolima recayó sobre la existencia de las normas, no se niega que el Presidente de la República tenga un poder discrecional para nombrar y remover libremente a sus agentes pero esta facultad discrecional, no es absoluta, ya que deberá estar siempre dirigida hacia el logro del buen servicio público. "Dice el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección segunda, sentencia de agosto 11 de 1976: 'Facultad discrecional y principio de legalidad. La facultad de libre nombramiento y remoción de que disponen algunas autoridades administrativas es discrecional en el sentido de que la ley reconoce a esta clase de autoridades la posibilidad de apreciar libremente los motivos y tomar por razones del servicio, la decisión correspondiente.

"Lo anterior no significa que la discrecionalidad reconocida a las autoridades administrativas que tienen la facultad de libre nombramiento y remoción de sus agentes constituye una excepción al principio de legalidad, pues, debe y tiene que ser ejercida dentro de sus límites. Esta es la razón por la cual, cuando, dicha facultad se ejerce con desviación de poder, puede obtenerse la nulidad del acto administrativo en que se manifiesta, de una parte: y de otra el restablecimiento del derecho de los perjudicados si a ello hubiere lugar". "En el caso que nos ocupa hubo desviación de poder, es decir, la administración no cometió error jurídico pero tomó la decisión de declararme insubsistente por un motivo distinto de aquel por el cual se le confirió poder, la decisión se tomó por motivos de hostilidad personal contra mi, hechos probados ampliamente en la demanda y que fueron tenidos en cuenta por el honorable Tribunal Administrativo del Tolima para llegar a la conclusión que sí existió desviación de poder, situación que demostraré más adelante cuando me refiera al segundo cargo. "El acto de insubsistencia fue una verdadera destitución pues con este acto no se buscó el buen servicio sino aplicarme represalias por no seguir abusivas e ilegales órdenes en el ejercicio sagrado de administrar justicia. La verdadera naturaleza del acto impugnado oculta una destitución, por unas presuntas faltas bajo la apariencia de una declaración de insubsistencia fundada en la facultad de libre nombramiento y remoción. "El nominador puede expedir actos en ejercicio de facultades, conforme a la ley, con las formalidades propias pero

estos actos pueden ser acusables por haber sido movidos por motivos de índole personal desviando así la única y verdadera razón que debe de acompañar a estos actos, cual es el bien de la administración pública. "Si bien es cierto que los actos administrativos están amparados por la presunción de legalidad, se ha demostrado la ilegalidad del acto que me declaró insubsistente ya que éste fue el producto del simple querer arbitrario de las directivas de la entidad a que pertenecía, ellos fueron los promotores directos de mi insubsistencia, arguyendo fines y motivos no admitidos por la moral administrativa. "No obstante ser el Presidente de la República el nominador, dada la diversificación de facultades y funciones, le es humanamente imposible relacionarse con cada uno de sus agentes que en virtud de las mismas vincula o retira del servicio público, es por ello que las relaciones con los funcionarios y empleados de las distintas ramas del poder público se delegan en sus directivas, quienes si conocen personal y directamente a estas personas y las circunstancias en que se desarrolla la prestación de sus servicios, por tanto, es ilógico creer que el Presidente de la República conoce a todos y cada uno de sus agentes y está enterado de todas las circunstancias en que prestan su servicio. "No pretendía la actora que el señor Presidente de la República hubiera motivado el acto acusado ya que es obvio que de acuerdo al poder discrecional para nombrar y remover libremente a sus agentes, no está obligado a ello. En el caso que se analiza existieron hechos

ocultos distintos al buen servicio, hechos que no son propiamente los que deben orientar la recta administración pública, por tal razón se alegó en la demanda que existió desviación de poder, circunstancia consagrada por la ley como causal de nulidad de los actos administrativos". "Estos motivos podrán invocarse en todas las acciones en que se impugne un acto administrativo, cualquiera que sea su finalidad". "Dice el doctor Jorge Valencia Arango en su libro Comentarios al Código Contencioso, Biblioteca de la Cámara de Comercio de Bogotá, página 205: '...a) La Doctrina y la Jurisprudencia están de acuerdo en que la violación de la ley, por el sentenciador, no puede ocurrir sino por dos vías. " 1. Vía directa: entendida la sentencia jurisdiccional como un silogismo en el cual la premisa mayor es la ley o en general, la norma jurídica aplicable; la premisa menor los hechos o actuaciones que constituyan la 'causa petendi' o elemento histórico de la pretensión y la conclusión, es el petitum se dice que hay violación directa cuando ella ocurre en la premisa mayor, sin problemas de hecho, es decir, sin errores de hecho o de derecho en la apreciación de los hechos de la 'causa petendi', bien sea por infracción directa (falta de aplicación), interpretación errónea o aplicación indebida. " . 3. La infracción directa o falta de aplicación ocurre cuando el sentenciador ignora la existencia de la norma aplicable, caso en el cual resulta, igualmente, violada, la norma que aplica, por aplicación

indebida o cuando desconociendo la existencia de la norma aplicable, se revela contra ella y niega su aplicación, modalidad menos frecuente pero que si se han dado algunos casos en el país. "4. La interpretación errónea, por hipótesis exige que la norma sea obscura, vaga, susceptible de varias interpretaciones de las cuales el sentenciador escoge una equivocada. Pues si la norma es clara, no hay lugar a interpretación sino a su aplicación, ya que no puede en tal caso desentenderse su tenor literal so pretexto de consultar su espíritu, por mandato del artículo 27 del Código Civil... "6. En síntesis, en el recurso de anulación no puede discutirse los hechos de la controversia. Las conclusiones probatorias aducidas por el sentenciador de instancia son intocables, indiscutibles, impugnables. "Es tomándolas como ciertas, como puede afirmarse la violación legal, por infracción directa, aplicación indebida o interpretación errónea"'. "El fallador al dictar la sentencia tuvo como premisa mayor, el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, norma clara, inequívoca y perfectamente aplicada al caso; como premisa menor todos aquellos móviles ocultos que se tuvieron en cuenta para la declaratoria de insubsistencia, hechos plenamente demostrados durante el proceso y que fueron la causa directa de la insubsistencia, constituyendo así la desviación de poder; el sentenciador llegó a la conclusión de que el decreto se expidió con abuso de poder, por tal razón lo declaró nulo en la sentencia" (fls.

21 a 25).

IV. Concepto del Ministerio Público 4 1. Emitido oportunamente por la señora Fiscal Quinta de la

Corporación, dice a la letra: "Después de analizar cuidadosamente los argumentos de las partes, estima la Fiscalía que en el caso de autos no se da la violación directa de normas constitucionales, ni de normas lega les sustantivas. "Es ya jurisprudencia suficientemente conocida y reiterada la que señala que el recurso extraordinario de anulación tiene características y requisitos especiales que deben cumplirse estrictamente, y que de ninguna manera puede convertirse en otra instancia para replantear cuestiones de hecho o de carácter procedimental. "En el caso sub júdice la prosperidad del recurso implicaría análisis del material probatorio, el que obviamente no es del recibo dentro del trámite de un recurso de anulación. "Además, la parte motiva de la sentencia debe aparecer en evidente contradicción con la Constitución o la ley sustantiva. "El Tribunal en su sentencia concluyo que se había probado la desviación de poder al expedir el acto mediante el cual se declaró la insubsistencia de la actora. "Desvirtuar esas pruebas y analizarlas no es de recibo en el recurso de anulación, y la violación alegada no resulta directa como lo exige la ley. "Por las razones expuestas, esta agencia del Ministerio Público opina que el recurso interpuesto no está llamado a prosperar" ( fl . 36) . Para resolver, se considera: A) Es preciso recordar que, al tenor de lo preceptuado en el

capítulo III del título 23 del libro 4° del actual Código Contencioso Administrativo, la única causal de anulación de una sentencia ejecutoriada está integrada por la violación directa de la Constitución política o de la ley sustantiva (art. 197), es decir, por el llamado error iuris in iudicando, bien por falta de aplicación, bien por aplicación indebida, bien por interpretación equivocada de la norma o de las normas sustanciales que se invoquen por el recurrente, descartándose, por tanto, cualquier yerro de orden procedimental o de carácter probatorio o relacionado con el elemento meramente fáctico. Además, el recurrente ha de demostrar la incidencia "de la violación de la norma legal en la parte resolutiva" del fallo ameritado (art. 199 - 3). B) Ahora bien, dentro de esas pautas, se examinan los cargos formulados, teniendo en cuenta, como es obvio, los correspondientes estudios que de ellos hacen la parte actora y la agencia del Ministerio Público.

Del primer cargo: Por lo que atañe a este cargo, es preciso recordar cómo la recurrente lo sitúa en el terreno de la discrecionalidad que tiene el Presidente de la República para remover libremente a sus agentes, y, de manera más específica, a los empleados civiles del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional. En otras palabras, argumenta la representante judicial de la Nación en este asunto, el ordinal 5° del artículo 120 de la Carta inviste al Presidente de la República de la prerrogativa de

vincular y desvincular a sus agentes de sus respectivos cargos, teniendo como miras el buen servicio público, función que alcanza mayor relieve en el caso de los civiles que brindan su fuerza de trabajo en el Ministerio de Defensa y en la Policía Nacional, al tenor de lo estatuido en el artículo 8° del Decreto - ley 610 de 1977, que excluye por completo a esas personas de la posibilidad de estar en carrera administrativa y gozar de la garantía de estabilidad relativa en sus cargos. Quepa aquí explicar que hay poder discrecional cuando la ley, habiendo creado una competencia y radicándola en una autoridad dada, deja libre al agente de escoger el sentido en el cual ejercerá esa competencia, le deja la oportunidad de medir los efectos de la decisión que toma. Esta definición implica, por tanto, que la ilegalidad relativa que pueda haber respecto a los motivos de la decisión sólo es concebible cuando hay poder reglado, no cuando se esté en presencia del poder discrecional. Y que sólo si se establece la existencia de un nexo de causalidad entre circunstancias que tal vez hayan incidido en la dictación del acto, aparecerá la llamada "desviación de poder", que fue, precisamente el vicio que parece haber encontrado el tribunal de instancia para decretar, como en efecto decretó, la nulidad del acto que declaró la insubsistencia del nombramiento de la actora. "Pero la "desviación de poder" es, por definición, un correctivo excepcional del principio de legalidad cuando el juez contencioso

• administrativo tiene frente a sí un acto, fruto del poder nacido de la prudente decisión del gobernante. Siendo como es una variante del denominado "exceso de poder" que se opone a la presunción de legalidad de que goza el acto, habrá "desviación de poder", como dice la doctrina, cuando se compruebe, sin lugar a dudas, que la decisión comprendida en el acto se tomó en vista de un fin distinto de aquel que debe pretender; que la competencia discrecional se extravíos se torció hacia un designio, hacia un propósito opuesto al que quiso el legislador al establecer el poder discrecional; que el acto es ilegal en razón de su fin, extraño al recto criterio del buen servicio público.

Y porque el criterio del buen servicio público es el fundamento del poder discrecional, el fin del acto administrativo discrecional ha de entenderse como aquel que busca el bienestar colectivo, por encima de cualquier interés privado. El interés general, por ende, es la regla de conducta obligatoria para todo agente del Estado y bajo ese rumbo ha de juzgarse esa clase de actos. Sólo entonces si aparece plenamente probado en un caso concreto, de modo indubitable, que el móvil fue tomado por venganza, por favoritismo, por consideraciones meramente privadas o subjetivas, se estará en presencia de un tipo clásico de desviación de poder. Trayendo entonces las precedentes tesis sobre el poder discrecional, sobre la presunción o prerrogativa de legalidad del acto

administrativo y sobre la desviación de poder, a la falta de aplicación que dice la recurrente hay en la sentencia acusada del artículo 120 - 5 de la Carta y del artículo 8° del Decreto - ley 610 de 1977, o sea, a los preceptos que gobiernan el uso de la discrecionalidad de las atribuciones propias de la Administración para el caso que se debate, cabe observar que:

1. Hay falta de aplicación o inaplicación de una norma constitucional o sustancial cuando debiéndose debido aplicar, el Juez administrativo lo ha omitido.

2. Se trata, es claro, de un error que versa sobre la existencia de uno o de varios preceptos, ora porque el juzgador desconoce su existencia, ora porque, no obstante conocerla, resuelve no aplicarlas pese a que se imponía hacerlo. 3 A diferencia de lo que autoriza el Código de Procedimiento Civil en su artículo 368 - 1 acerca del error facti in iudicando para casar una sentencia, que permite ent