CE-SEC2-EXP1988-N2671

ESCALAFON DOCENTE. - Requisitos no utilizados. La experiencia docente no utilizada, de que trata el artículo 73 del Decreto 2277 de 1979, sí debía sin duda alguna ser apta para ascender dentro del escalafón anterior o para la asimilación al nuevo. Consejo de Estado. - Sala de lo Contencioso Administrativo. - Sección Segunda. - Bogotá, D. E., once de agosto de mil novecientos ochenta y ocho.

Consejera ponente: Doctora Clara Forero de Castro.

Referencia: Expediente número 2671. Recurso de anulación. Actora:

Gilma Aguirre Orozco. El Ministerio de Educación Nacional mediante apoderado interpuso recurso extraordinario de anulación contra la sentencia de 9 de febrero de 1987, preferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda.

Antecedentes: La señora Gilma Aguirre Orozco en demanda presentada ante dicho Tribunal y haciendo uso de la acción de restablecimiento del derecho solicitó la nulidad de dos resoluciones mediante las cuales la Junta Seccional de Escalafón Nacional Docente de Risaralda negó su solicitud de ascenso al Grado 11 del escalafón, al cual pretendía acceder invocando tiempo de servicio en primaria, no utilizado.

Los hechos en los cuales se fundamentó la demanda pueden resumirse así: 1º La señora Aguirre Orozco se vinculó a la docencia a nivel de primaria el 7 de abril de 1970. 2º En el antiguo escalafón obtuvo la segunda y primera categoría de primaria. 3º Optó el título de Licenciada en Educación el 17 de marzo de 1978 y en

consideración a ello obtuvo la asimilación al actual escalafón Nacional en el Grado 7 mediante Resolución 0617 de 13 de octubre de 1981, sin que se hubiera tenido en cuenta la experiencia docente en primaria. 4º Posteriormente fue ascendida a los grados 8 y 9 sin tener en cuenta la experiencia docente en primaria. 5º El 31 de mayo de 1985 solicitó a la Junta Seccional de Escalafón Nacional Docente de Risaralda su ascenso al Grado 11 para que le reconociera la experiencia docente no utilizada, lo cual le fue negado mediante las resoluciones acusadas.

La sentencia del Tribunal: El Tribunal acogió favorablemente las peticiones de la demanda con base en inaplicabilidad del artículo 26 del Decreto reglamentario 259 de 1981, expresando: "... puesto que, a pesar de que este precepto dice que precluída la oportunidad para solicitar ascenso después de ].a asimilación 'no se tendrá en cuenta ninguna experiencia docente que no corresponda a su grado anterior al cual se aspira a ascender', la Sala le ha formulado excepción de inconstitucionalidad ya que la norma en cita, como reglamentaria que es, no puede reducir el alcance del artículo 73 del Decreto 2277 de 1979, para pedir reconocimiento de experiencia docente anterior la precepto reglamentado que no señala como única oportunidad solicitud (sic) para primer ascenso dentro del nuevo escalafón. "Tenemos entonces, que para el 9 de septiembre de 1985, fecha de la Resolución impugnada, la Licenciada Aguirre Orozco contaba con un tiempo de servicio de 15 años, 5 meses, 2 días de los cuales utilizó 8 años así: 2, para

la primera categoría de primaria; 3 años para ascenso al grado 8 y 3 para el grado 9. Le quedan a su favor 7 años, 5 meses, 2 días experiencia ésta susceptible de reconocimiento para ascenso en el escalafón, de conformidad con el artículo 73 del Decreto 2277 de 1979 y, como la actora, comprobó haber cumplido con el requisito de capacitación exigido por el artículo 10 del Decreto ibídem para ascender al Grado 11, su pretensión de acceder a dicho grado debe ser satisfecha. "Es importante advertir aquí que el criterio de siempre de este Tribunal, no compartido por el honorable Consejo de Estado, en el sentido de que son viables la inscripción, o antes la asimilación, y el o los ascensos simultáneos por acumulación de requisitos, ha salido airoso al ser consagrado por el legislador en el último inciso del artículo 74 del Decreto 2480 de 1986 de la siguiente manera: 'Cuando por acumulación de requisitos, un docente deba ascender varios grados, la Junta Seccional puede decidir dichos ascensos mediante un solo acto administrativo'. Esta misma norma, en armonía con el artículo 73 del Decreto 2277 de 1979, ordena que el tiempo de servicio laborado por el docente, que éste acredite, debe contabilizarse y en ningún momento se perderá". Cargos formulados contra la sentencia: Se acusa de ser violatoria de las siguientes normas: Artículos 2o. y 55 de la Constitución Nacional; 170 del Código Contencioso Administrativo; artículo 10 del Decreto 2277 de 1979; artículo 26 del Decreto reglamentario 259 de

1981 y artículo 74 del Decreto 2480 de 1986. En escrito bastante confuso y antitécnico el señor apoderado de la parte recurrente divide en varios capítulos la sustentación de este cargo y cita además otras normas que considera infringidas por la sentencia del Tribunal tales como los artículos 73 y, 75 del Decreto 2277 de 1979. En cuanto a los artículos 29 y 55 de la Constitución Nacional dice que los poderes que se otorgan a los distintos órganos del Estado deben ser ejercidos en los términos establecidos en la Constitución que tienen la característica de ser limitantes del abuso de poder y que no fue ese el. comportamiento asumido al expedir la sentencia que se cuestiona. Respecto al artículo 170 del Código Contencioso Administrativo dice que se violó al no tenerse en cuenta o no aplicarse las normas jurídicas pertinentes en relación con ascensos en el Escalafón Nacional Docente, y cita el artículo 10 del Decreto 2277 de 1979. Argumenta violación directa del artículo 10 del Decreto 2277 de 1979 por haber ascendido a la actora sin que ella hubiera permanecido en los grados anteriores por el tiempo exigido en el referido artículo, permanencia que debía ser real y no ficticia, porque de no ser así, no tendría razón de ser la carrera administrativa para los docentes, la existencia de grados y cursos de capacitación y el artículo 24 del Decreto 259 de 1981 que establece las excepciones en la aplicación del artículo 10 citado. Violación directa del artículo 26 del Decreto 259 de 1981, por cuanto el reconocimiento de la experiencia docente no utilizada se debió pedir al

momento de presentar la primera solicitud de ascenso. Aplicación indebida del artículo 74 del Decreto 2480 de 1986, al apoyarse la sentencia en una disposición que no estaba vigente al momento de preferirse las resoluciones declaradas nulas. En otro capítulo titulado "Fundamentos de la Acusación de la Sentencia Impugnada", luego de transcribir apartes de ella, expresa: "Precisamente el Tribunal no estaba cumpliendo el artículo 10 del Decreto 2277 de 1979, por cuanto ella (sic) exige que para el ascenso de un educador debe precisamente permanecer un determinado tiempo de servicio en un grado anterior que es lo que ocurre al ordenar el Tribunal un ascenso de varios grados al mismo tiempo"..

Y continúa: "... En este análisis confunde el honorable Tribunal la inscripción con la asimilación, es importante que distingamos claramente estos dos conceptos, la asimilación consistió en el paso del escalafón antiguo al actual. "Anteriormente los educadores se escalafonaban en categorías que iban en orden descendente, siendo de más jerarquía la primera tanto en primaria como en secundaria, hoy, tenemos grados que van del uno al catorce, siendo el máximo el último grado citado, el proceso de asimilación, que concluyó el 30 de junio de 1982, fue la homologación de esas categorías a los 'actuales grados. Dentro del proceso de asimilación también hubo inscripción para los docentes que no estuvieron inscritos en el antiguo escalafón o como los llamaban más exactamente para los 'interinos'. Terminado el proceso de asimilación, repito el 30 de junio de 1982, quedó la inscripción pura y simple al

Escalafón Nacional Docente, por lo cual no se pueden confundir estos dos términos como lo hacen los señores Magistrados del Tribunal Administrativo. "Aducen los señores Magistrados que el artículo 74 del Decreto 2480 de 1986, respalda su criterio de reconocer todo el tiempo servido en la docencia a los educadores, pero olvidan que esta norma no estaba vigente al momento de expedirse las Resoluciones 7773 y 8240 de septiembre - noviembre de 1985 por lo tanto no se podía aplicar en ese momento. "Es importante que el honorable Consejo de Estado se pronuncie así mismo sobre la ilegalidad del citado artículo 74 que es violatorio de los artículos 10 y 21 del Decreto 2277 de 1979, siendo además tan contradictorio que el segundo párrafo viola el primero, propongo excepción de ilegalidad del mencionado artículo". "Para resolver el Tribunal Administrativo de Risaralda no hace ningún otro análisis respecto al aspecto legislativo llevándose de calle al estudio de normas tan importante que realmente nos van a dilucidar el problema del tiempo no utilizado y que por tanto se procederá a estudiar". Acto seguido presenta la distinción que existía antes entre los escalafones de primaria y secundaria, transcribiendo las normas pertinentes. En otro capítulo denominado "El Problema Jurídico", manifiesta: "La docente Aguirre Orozco Gilma al obtener el título de Licenciada en Ciencias de la Educación se asimiló en el nuevo escalafón en el Grado (7) por el nivel más favorable, es decir, el de secundaria que era el que le correspondía por razón de su título y no por el de primaria habida cuenta que

el grado de asimilación le hubiera inferior (grado 3) y por tanto desfavorable". Por lo esbozado se colige que las Resoluciones acusadas no violan el artículo 73 del Decreto 2277 de 1979, pues aun cuando éste autoriza computar unos tiempos que no fueron utilizados en antiguas clasificaciones o en asimilación, ello no indica que dicho tiempo no utilizado se refiera al que no era apto para ascender dentro del antiguo escalafón y para el proceso de asimilación que recogió no sólo derechos adquiridos sino expectativas de derecho dado por la preexistente legislación, y que como se demostró el tiempo motivo de la litis no era apto dentro del proceso de asimilación de acuerdo con la cronología de las normas y obviamente no puede computarse para efectos del ascenso. Cómo se explica - pregunta el recurrente - que lo que no era válido según la antigua ley - Decretos 30 de 1948 y 1135 de 1952 - lo sea a través de una nueva? He aquí el error en que incurre el Tribunal Administrativo de Risaralda. Finalmente llega a las siguientes conclusiones: "1. En los antiguos escalafones, Decretos 30 de 1948 y 1135 de 1952 de secundaria y primaria respectivamente, no permitían la utilización del tiempo de primaria o secundaria. "2. El artículo 10 del Decreto - ley 2277 de 1979, exige una permanencia real y no ficticia como se anotó en cada uno de los grados de que está compuesto el nuevo Escalafón Docente. "3. Si bien es cierto que el artículo 73 del Decreto - ley 2277 de 1979,

permite en armonía con el artículo 26 del Decreto reglamentario 259 de 1981 tener en cuenta el tiempo no utilizado, servido con anterioridad al nuevo estatuto, dicha norma en ninguna parte establece que los requisitos no válidos anteriormente lo sean en vigencia del Decreto - ley 2277 de 1979. "4. El actual estatuto Docente (Decreto - ley 2277 de 1979) sólo permite acumular grados en el Escalafón, en los casos taxativamente señalados en el artículo 24 del Decreto reglamentario 259 de 1981. "No encuentra el recurrente, razón para que el señor Magistrado desconociendo la permanencia real en cada uno de los grados previstos en el artículo 10 del Decreto 2277 de 1979 halla (sic) ascendido con clara flagrancia del tantas veces citado artículo 10 del Decreto referido". El recurrente solicita pruebas, a pesar de no ser de recibo éstas dentro del trámite del recurso de anulación en donde sólo se permite estudiar la violación directa de las normas invocadas.

El concepto Fiscal: El señor Fiscal Cuarto de la Corporación estima que el recurso presenta las siguientes fallas, y por tanto no puede prosperar: "1º. Se desarrolla el concepto de la violación como un elemento de instancia apoyado en consideraciones fácticas y probatorias. "2º Se omite el requisito de expresar la incidencia de la violación de la norma legal concreta en la parte resolutiva, como lo exige el artículo 199 - 3

del Código Contencioso Administrativo". Procede la Sala a decidir el recurso mediante las siguientes

Consideraciones: En verdad el recurso adolece de fallos, pues el concepto de la violación, y las normas mismas que se invocan, repartidos en tantos capítulos terminan siendo confusos cuando la técnica de este recurso exige precisión.

Sin embargo, recogidos los conceptos antes transcritos y tratando de hacer de ellos una síntesis, la Sala los analiza así: Los artículos 2º y 55 de la Constitución Nacional consagran principios generales tales como el de la soberanía nacional y el de la separación de los poderes públicos y resulta completamente imposible su violación directa por la sentencia recurrida, puesto que el Tribunal tenía competencia para decidir el conflicto y no estaba interviniendo en la actividad de otras ramas del Poder Público. Estaba cumpliendo las funciones que la Constitución y la ley le encomendaron. El artículo 170 del Decreto 01 de 1984 es una norma de carácter procedimental que no tiene cabida en un recurso de anulación. Pero aún examinando la sentencia a la luz de lo preceptuado en ella, vemos que se ajusta a sus lineamientos. En la violación del artículo. 10 del Decreto 2277 de 1979, por el cual se establecen requisitos para ingresos y ascenso en el escalafón docente, artículo que debe examinarse en concordancia con el 73 del mismo estatuto, estima la Sala que le asiste razón a la parte recurrente. Es un hecho del cual se parte sin necesidad de prueba,, que la experiencia docente no utilizada que la señora Gilma Aguirre Orozco pretende hacer valer para lograr el ascenso al grado 11, la obtuvo como maestra de primaria. Ese

es el planteamiento de la demanda. Por tanto el asunto se contrae a la interpretación del artículo 73 del Decreto 2277 de 1979, para saber si dicha norma se refiere a ese tiempo servido en primaria. Reza el artículo 73 del Decreto 2277 de 1979: "Requisitos no utilizados. La experiencia docente y los cursos de capacitación o actualización realizados con anterioridad a la expedición de este Decreto, que no se hayan hecho valer para clasificaciones anteriores, ni para efectos de la asimilación de que trata el presente capítulo, se tomarán en cuenta para posterior ascenso dentro del nuevo escalafón, siempre que se reúnan los demás requisitos exigidos en el artículo 10". Para la Sala es claro que esa experiencia docente no utilizada, de que trata la norma transcrita, sí debía sin duda alguna ser apta para ascender dentro del escalafón anterior o para la asimilación al nuevo; de lo contrario no se hablaría de experiencia no utilizada. En otras palabras, experiencia no utilizada pero utilizable, que no fue posible hacer valer por no haber podido obtener o presentar oportunamente la respectiva certificación. Si la actora hubiera utilizado esa experiencia docente de primaria para acceder al nuevo escalafón, como máximo habría podido escalafonarse en el grado 5, según se desprende de lo preceptuado en el artículo 71 del Decreto 2277 de 1979. No puede pretender ahora pasar al grado 11, valiéndose de un tiempo que como máximo le hubiera dado derecho al grado 5. A juicio de la Sala, un correcto entendimiento del artículo transcrito lleva a concluir que el tiempo servido en primaria no le es útil a la actora para

ascender en el nuevo escalafón, pues si voluntariamente y por serle más favorable optó por escalafonarse presentando su título de Licenciada, la única manera de seguir ascendiendo es mediante el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 10 del Decreto 2277 de 1979, y no, acogiéndose al artículo 73. Puesto que la sentencia recurrida dio un errado entendimiento y un alcance que no tiene el artículo 73 citado y dejó de aplicar el 10 para ordenar el ascenso al grado 11, el cargo está llamado a prosperar. Por tanto se hace innecesario analizar los demás que se formulan. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Falla: 1º Anúlase la sentencia recurrida proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda el 9 de febrero de 1987, dentro del proceso iniciado por la señora Gilma Aguirre Orozco. 2º En su lugar se niegan las súplicas de la demanda, presentada por la señora Gilma Aguirre de Orozco. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión verificada el día cinco (5) de agosto de mil novecientos ochenta y ocho (1988). Aydée Anzola Linares, Reynaldo Arciniegas Baedecker, Clara Forero de Castro, Alvaro Lecompte Luna. Miguel A. Perilla P., Secretario.