CE-SEC2-EXP1988-N289

PENSION DE JUBILACION. - Reliquidación por reintegro al servicio de empleados de la Contraloría General de la Nación, pero sólo hasta antes de regir el Decreto 929 de 1976, que la prohibió expresamente. Consejo de Estado. - Sala de lo Contencioso Administrativo. - Sección Segunda. - Bogotá, D. E., cuatro de abril de mil novecientos ochenta y ocho.

Consejera ponente: Doctora Clara Forero de Castro.

Referencia: Expediente número 289. Autoridades Nacionales. Actor:

Pedro Luis Pineda Zuluaga. El señor Pedro Luis Pineda Zuluaga, por medio de apoderado y en ejercicio de la acción de plena jurisdicción contemplada en el artículo 67 de la Ley 167 de 1941, solicitó al Consejo de Estado hacer en sentencia definitiva las siguientes declaraciones: "Primera. Que se declare la nulidad de las Resoluciones números 8968 de 12 de noviembre de 1980, 02631 de 3 de abril de 1981 y 2609 de 9 de septiembre de 1982, expedidas por la Caja Nacional de Previsión Social, por medio de las cuales se le niega al actor la reliquidación de su pensión de jubilación por reincorporación al servicio. "Segunda. Que como consecuencia de la petición que ancede, se declare la reliquidación de la pensión de jubilación del señor Pedro Luis Pineda Zuluaga, por la Caja Nacional de Previsión Social. "Tercera. Que así mismo, se disponga el pago de la diferencia entre la mesada pensional recibida por el actor desde el 19 de junio de 1979 y la que realmente le corresponde al reliquidar su pensión de jubilación, esto es, el equivalente al 75%

del promedio de los salarios devengados por Pedro Luis Pineda Zuluaga, durante los tres (3) últimos años de servicio prestados a la Contraloría General de la República y reajustada conforme a la ley 4ª de 1976 y su Decreto reglamentario 732 del mismo año. " . Cuarta. Petición subsidiaria: Que se declare que en el presente caso se ha operado el fenómeno jurídico del silencio administrativo por el no pronunciamiento por parte de la Caja Nacional de Previsión Social en relación con la reclamación presentada por el actor y tendiente a obtener el reajuste de su pensión de jubilación reconocida por medio de las Resoluciones números 6635 de 2 de noviembre de 1967 y 3446 de 6 de julio de 1970, emanadas de esa entidad de Previsión Social. "Quinta. Petición subsidiaria: Que como consecuencia de lo anterior se declare el reajuste del monto de la pensión de jubilación del demandante de conformidad con lo establecido en los Decretos 446 de 1971, 435 de 1973, 1221 de 1975, Ley 4! de, 1976 y su Decreto reglamentario 732 del mismo año, con efectividad al lº de junio de 1979, ordenándose el pago de la diferencia entre lo recibido y lo que le corresponde. "Sexta. Que a las anteriores peticiones se les dé cumplimiento dentro del término previsto en el artículo 121 del Código Contencioso Administrativo". La acción se fundamentó en los siguientes Hechos: "lº Mediante Resolución número 6635 de 1967 de la Caja Nacional de Previsión Social reconoció al señor Pedro Luis Pineda Zuluaga, una pensión mensual de

jubilación por un valor de $ 3.272.08, siempre y cuando se demostrara su retiro definitivo del servicio oficial. "2º Debido a que el retiro del servicio oficial se efectuó el l? de enero de 1968, la Caja Nacional de Previsión Social reliquidó la pensión de jubilación del señor Pedro Luis Pineda Zuluaga, según Resolución número 3446 de 1970, fijando como mesada pensional la suma de $ 3.412.50, valor que fue devengado por él mismo desde el lº de enero de 1969 hasta el 22 de abril de 1971. "3º El 3 de abril de 1971, por necesidades del servicio fui llamado a la Contraloría General de la República para desempeñar el cargo de Auditor General ante el Fondo Nacional de Caminos Vecinales. “4º Al posesionarse del mismo (23 de abril de 1971) el señor Pedro Luis Pineda Zuluaga envió sendas comunicaciones al Director y al Pagador de la Caja Nacional de Previsión Social, solicitándole su exclusión de la nómina de pensionados, como efectivamente se realizó. “5º Permaneció vinculado al servicio oficial desde la fecha indicada hasta el 31 de mayo de 1979, es decir, durante ocho años, ocho meses y ocho días. "6º Durante el desempeño de las labores por el demandante en la Contraloría se le efectuaron los descuentos de afiliación, sobretasas y 5% mensual a favor de la Caja Nacional de Previsión Social. "7º La Caja Nacional de Previsión Social, aceptó el hecho de que el demandante fue empleado de la Contraloría, en la Resolución número 4032 de 1980, por medio

de la cual esa entidad de Previsión le reconoció la cesantía definitiva por ese período de tiempo. "8º Una vez retirado del servicio oficial, el demandante manifestó dicho hecho, a fin de que se le incluyera en la nómina para el pago de su mesada pensional, como ocurrió desde el lº de junio de 1979. "9º Mediante memorial de 22 de enero de 1980, el actor solicitó a la Caja Nacional de Previsión Social la reliquidación de su pensión de jubilación por reincorporación al servicio. “10. El 14 de noviembre de 1980, según Resolución número 8968 de 1980, la Caja Nacional de Previsión Social negó dicha petición fundamentándola en la prohibición establecida en el artículo 29 del Decreto 2400 de 1968 y por lo tanto no procedería a revisar la pensión de mi mandante. "11. El 26 de noviembre de 1980, dentro del término legal, el actor interpuso los recursos de reposición y apelación contra la citada providencia, en el respectivo memorial solicitó la reliquidación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4º de la Ley 171 de 1961, vigente, y en subsidio solicitó el reajuste de su pensión de jubilación al tenor de lo normado en los Decretos 446 de 1971, 435 de 1973, y 1221 de 1975, Ley 4ª de 1976, y su Decreto reglamentario 732 del mismo año, el cual debía ser a partir del lº de junio de 1979. "12. Mediante Resolución número 2631 de 3 de abril de 1981, la Caja Nacional

resuelve el recurso negando la reposición interpuesta, para lo cual se fundamenta en el artículo 13 del Decreto 929 de 1976, norma especial de la Contraloría General de la República y manifiesta la sanción es la negativa a revisar o reliquidar la pensión. "13. La Resolución número 2609 de 9 de septiembre de 1982, negó a la apelación solicitada por el demandante, haciendo relación a lo preceptuado en el artículo lº de la Ley 42 de 1923. "14. En las Resoluciones citadas hubo un pronunciamiento por parte de la Caja Nacional de Previsión Social en relación con la reclamación tendiente a obtener el reajuste de la pensión de jubilación del actor al tenor de las normas legales que lo consagran (sic) (citadas), por lo tanto se ha operado el fenómeno jurídico del silencio administrativo previsto en el parágrafo del artículo 18 del Decreto 2733 de 1959, encontrándose por consiguiente agotada la vía gubernativa que lo faculta para ejercer la presente acción contencioso administrativa. "15. Mi mandante en la actualidad devenga una pensión de jubilación igual al salario mínimo legal más alto, desconociendo las normas legales que regulan lo concerniente a los reajustes pensionales de oficio y como lo solicitó el demandante sin obtener respuesta de esa entidad de Previsión". Como disposiciones violadas se indicaron las siguientes: Artículos 2º, 16, 17, 26, 30, 55, 59 y 62 de la Constitución Nacional; Ley 77 de 1959; Ley 153 de 1887;

artículos 3º, 4º y 5º de, la Ley 171 de 1961; artículos lº y 163 del Decreto 2400 de 1968; Decretos 446 de 1971, 435 de 1973, 1221 de 1975, ley 49 de 1976 y Decreto reglamentario 732 del mismo año. El concepto de la violación' hace hincapié en demostrar que la Contraloría General de la República no forma parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público y por tanto la prohibición de reintegro al servicio de que trata el artículo 29 del Decreto 2400 de 1968 no le era aplicable al actor como lo pretendió la Caja Nacional de Previsión. Se argumenta que cuando el demandante, pensionado por la Caja, fue reintegrado al servicio en el año de 1971, no había una norma que lo prohibiera, y por el contrario, regía la "y 171 de 1961 que contemplaba revisión de la pensión por volver a desempeñar un cargo público durante determinado tiempo. Que cuando se expidió el Decreto 929 de 1976, en cuyo artículo 13 se prohibe también al pensionado el reintegro al servicio de la Contraloría, el actor llevaba ya 5 años en la entidad. En cuanto a las peticiones subsidiarias, se queja de que la Caja no haya justificado la razón por la cual no ha considerado la solicitud de reajuste pensional hecha con base en los Decretos 435 de 1971, 446 de 1973, 1225 de 1975 y Ley 4i de 1976, cuando esos reajustes deben hacerse de oficio. Solicitada la reconstrucción del proceso de conformidad con el Decreto 3825 de

1985, fue decretada. Reconstruido el expediente el señor Fiscal Cuarto .del Consejo de Estado rindió concepto favorable a las súplicas principales de la demanda. Dice así en lo pertinente el concepto Fiscal: "4º Es claro, entonces, para esta Fiscalía, que el régimen de reincorporación al servicio oficial de los pensionados por servicios a entidades públicas aplicable a la Contraloría General de la República fue el establecido en el artículo 4º de la Ley 171 de 29 de diciembre de 1961, desde la vigencia de ésta hasta la expedición del Decreto - ley 929 de 11 de mayo de 1976 que estatuyó de manera especial para aquella, estableciendo la prohibición al pensionado de reincorporarse al servicio y los casos de excepción. "Ahora bien, como el actor se reincorporó al servicio de la Contraloría el día 23 de abril de 1971 (fl. 171), es decir, bajo la vigencia de la Ley 171 de 1961 que en su artículo 4º consagró la regla general de reincorporación al servicio de los pensionados por servicios a entidades públicas, en cualquier cargo oficial, y el derecho a la revisión de la pensión a partir de la fecha del nuevo retiro sobre la base del sueldo de los tres últimos años de servicios y por permanencia en el cargo, por tres, años o más, continuos o discontinuos (la necesidad del servicio no es elemento integrante del derecho) y el retiro de aquél tuvo lugar el día lº de junio de 1979 (fl. 171), cuando entró en vigencia el Decreto - ley 929 de 1976 ya habían transcurrido más de tres años de servicios continuos desde la reincorporación y,

por ende, el derecho a la reliquidación de la pensión se había consumado, sin que la circunstancia de que por haberse producido el retiro dentro de la vigencia de este Decreto le causara deterioro, puesto que tal acontecimiento es determinante, en las condiciones reseñadas, únicamente del salario base de reliquidación. "5º El análisis que precede pone en evidencia la transgresión o violación, entre otras, de las siguientes normas: Artículo 40 de la Ley 171 de 1961 y por medio de ésta el artículo 17 de la Constitución Nacional, artículo 26 inciso segundo de la Constitución Nacional que consagra la única excepción a la no retroactividad de la ley, artículo 30 que garantiza los derecho adquiridos con justo título, todas ellas indicadas por el demandante, cuyo concepto de violación en términos generalescomparte esta Agencia del Ministerio Público. Los Decretos 446 de 1971, 435 de 1973, 1221 de 1975, Ley 4º de 1976. Decreto reglamentario 732 del mismo año no fueron examinados por cuanto se indicaron sin especificar los textos agraviados. De todas maneras la transgresión o violación aludida conduce a la nulidad de los actos cuya validez se cuestionó y a la prosperidad de los consecuenciales pedimentos que de modo principal se formularon en el libelo de demanda". No observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir, mediante las siguientes Consideraciones: Las peticiones principales del libelo se refieren a la nulidad de las resoluciones mediante las cuales la Caja Nacional de Previsión negó al actor la reliquidación de

su pensión de jubilación por reincorporación al servicio, y al consiguiente restablecimiento del derecho, es decir, la reliquidación de la pensión de que viene disfrutando, en suma equivalente al 75% del promedio de los salarios por él devengados durante los tres últimos años de servicio, prestados a la Contraloría General de la República, reajustada conforme a la Ley 4ª de 1976 y su Decreto reglamentario 732 del mismo año para que se le pague la diferencia entre la mesada pensional recibida y la que legalmente le corresponda, desde el l? de junio de 1979. La Caja negó la reliquidación argumentando que de conformidad con los artículos 29 del Decreto 2400 de 1968 y 77 del Decreto 1848 de 1969, el actor, en su condición de pensionado, no podía reincorporarse al servicio, salvo en los cargos expresamente permitidos por la ley, entre los cuales no está el desempeñado por él en la Contraloría. Como el señor Pineda Zuluaga argumentara, con ocasión de los recursos, que la Contraloría General de la República no pertenece a la Rama Ejecutiva del Poder Público y que el estatuto que le es propio, en el cual también se prohibe el reintegro de los pensionados al servicio, sólo fue expedido en el año de 1976, es decir, con posterioridad a su reintegro, la Caja respondió que se trataba simplemente de aplicación inmediata de la ley. La Sala está de acuerdo con el concepto del señor Fiscal en cuanto estima que la reincorporación del señor Pineda Zuluaga al servicio de la Contraloría General de la República era legalmente posible.

En efecto, ha sostenido siempre la jurisprudencia, que el Decreto 2400 de 1968 y concretamente su artículo 29 que prohibe el reintegro de los pensionados al servicio y señala las excepciones a este principio, es aplicable únicamente a la Rama Ejecutiva del Poder Público a nivel nacional. En verdad la Contraloría General de la República no se encuentra comprendida dentro de la Rama Ejecutiva; es un organismo fiscalizador y por tanto debe ser independiente de ella. Por esa razón ha tenido siempre estatuto propio que gobierna su personal, y en ese estatuto, sólo hasta el año de 1976, con el Decreto 929, se introdujo también la prohibición a los pensionados, de reintegrarse al servicio. Como el reintegro del actor, pensionado por la Caja Nacional de Previsión, se produjo en un cargo de la Contraloría General de la República y en el año de 1971, cuando no existía norma que lo prohibiera, su situación pensional debe regirse, en cuanto a reajuste, por la Ley 171 de 1961, como lo advierte acertadamente el señor Fiscal. Según el artículo 4ª de dicha ley, cabe la revisión de una pensión de jubilación, cuando el beneficiario se reintegre al servicio por tres años o más, tomando como base el promedio de lo devengado en los tres últimos años de servicio. El actor ha demostrado su permanencia en el servicio por más de tres años, es decir, durante el tiempo comprendido entre el 23 de abril de 1971 y el 31 de mayo 1979. No estando entonces comprendido dentro de la prohibición de volver al servicio,

adquirió el derecho a la revisión de su pensión, puesto que transcurrieron más de tres años antes de que entrara a regir el Decreto 929 de 1976, que la consagró. De ahí en adelante, por ser la ley de aplicación inmediata, dejó de ser legal su permanencia en el servicio. En consecuencia, el tiempo y salario que legítimamente se puede tener en cuenta para la reliquidación o revisión de la pensión, será el comprendido entre el 11 de mayo de 1973 y el 11 de mayo de 1976, fecha de vigencia del citado estatuto. Observa la Sala, que por Resolución número 00579 de lo de marzo de 1983 (fls. 243 a 249), la Caja Nacional de Previsión aplicó reajustes legales a la pensión del demandante; tendría este que escoger la solución que le sea más favorable, es decir, la pensión reajustada según la mencionada resolución, o la revisión de la pensión de acuerdo al promedio de lo devengado entre 1973 y 1976, más los reajustes legales de ahí en adelante. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Falla: lº Declárase la nulidad de las Resoluciones números 8968 de 12 de noviembre de 1980 y 2631 de 3 de abril de 1981, expedida por el Subdirector de Prestaciones Económicas de la Caja Nacional de Previsión, y la número 2609 de 9 de septiembre de 1982, mediante la cual el Director General confirmó las dos anteriores.

2º Ordénase a la Caja Nacional de Previsión reliquidar la pensión de jubilación del señor Pedro Luis Pineda Zuluaga, tomando como base para ello el promedio de la asignación devengado por él entre el 11 de mayo de 1973 y el 11 de mayo de 1976, y efectuar los reajustes de ley, de esa fecha en adelante. 3º La Caja Nacional de Previsión pagará la pensión así reliquidada a partir del lº de junio de 1979, descontando de la suma que resulte, lo ya pagado por concepto de pensión de jubilación; pudiendo el actor optar por ésta o por la pensión reajustada conforme a la Resolución 00579 de lº de marzo de 1983. 4º La Caja Nacional de Previsión deberá dar cumplimiento a esta sentencia, dentro del término señalado en el artículo 176 del Código Contencioso Administrativo. Cópiese, notifíquese y cúmplase. Esta providencia fue estudiada y aprobada por Sala en sesión verificada el día dieciocho (18) de marzo de mil novecientos ochenta y ocho (1988). Aydée Anzola Linares, Reynaldo Arciniegas Baedecker, Clara Forero de Castro, Alvaro Lecompte Luna. Miguel A. Perilla P., Secretario.