CE-SEC2-EXP1988-N3259

DESVIACION DE PODER. - Prueba.

Cuando se alega desviación de poder debe llevarse al Juez la certeza incontrovertible de que los motivos que tuvo la administración para proferir el acto enjuiciado no son aquellos que le están expresamente permitidos por la ley, sino otros, de manera que el resultado de la decisión que se ataca es diverso del que naturalmente hubiera debido producir si la decisión se hubiere proferido de acuerdo con los dictados legales que la informan. Consejo de Estado. - Sala de lo Contencioso Administrativo. - Sección Segunda. - Bogotá, D. E., treinta y uno de agosto de mil novecientos ochenta y ocho.

Consejera ponente: Doctora Clara Forero de Castro.

Proyectó: Víctor Manuel Ruiz, Magistrado auxiliar.

Referencia: Expediente número 3259. Actor: Silvio Chávez Cabrera.

Autoridades departamentales. Silvio Chávez Cabrera, actuando en su propio nombre y en ejercicio de la acción de restablecimiento del derecho, presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Nariño para solicitar: La declaración de nulidad de la Resolución número 2273 de diciembre 5 de 1986, por medio de la cual se declaró insubsistente su nombramiento como Asesor Jurídico del Servicio Seccional de Salud de Nariño y que se dispusiera su reintegro a ese cargo o a otro de igual o superior categoría y remuneración y el pago de todos los emolumentos dejados de devengar por razón de esa declaratoria de insubsistencia. El Tribunal, mediante sentencia de octubre 16 de 1987, accedió a las pretensiones de la demanda.

Esa sentencia fue enviada en consulta a esta Corporación y aun cuando se observa que el auto que así lo dispuso (fl. 226) adolece de fallas, pues suple una deficiencia de la sentencia y está proferido por un solo Magistrado y no por la Sala, en razón de la economía procesal es del caso proferir sentencia, a lo cual se procede mediante las siguientes Consideraciones: En la demanda se impugnó la legalidad de la resolución de insubsistencia argumentando fundamentalmente que: "Las razones de la declaratoria de insubsistencia que me fueron informados directamente por el Jefe del Servicio Seccional de Salud estuvieron relacionadas con los hechos ocurridos con ocasión de la declaratoria de insubsistencia de la doctora Rita Flórez de Zambrano, al acusarme y señalarme como autor intelectual de una carta suscrita y presentada por la mencionada doctora de Zambrano, el día lº de diciembre de 1986 ante el Jefe del Servicio Seccional de Salud; y además por motivos de carácter político". Alegó también el demandante que para su destitución (sic) no se observó el proceso disciplinario consagrado para los funcionarios del Sistema Nacional de Salud; que el Sindicato de Trabajadores de la Salud de Nariño presentó queja y solicitud de investigación disciplinaria por la forma como se le separó del servicio; que el Jefe del Servicio Seccional de Salud dijo que tenía motivos para despedirlo; y que para despedirlo no se tuvo en cuenta la necesidad de mejorar el servicio público. Por tales razones se acusa la resolución señalada, así como por desviación y abuso de poder y por haberse expedido con violación de las siguientes disposiciones: Artículos

16, 17, 26, 32 de la Constitución Nacional; 9, 13, 19, 20, 21 del Código Sustantivo del Trabajo; 12 y 14 del Decreto - ley 2400 de 1968; 89, 90, literal b), 93, 94, 127 literales a) y b) del Decreto 1468 de 1979; Título Séptimo del Régimen Disciplinario del Decreto 694 de 1975, Capítulo X del Decreto 1468 de 1979 y Circular 007 de septiembre 5 de 1986 de la Gobernación de Nariño. En la sentencia consultada se accedió a las súplicas del libelo porque a juicio del Tribunal "del estudio del proceso y de los antecedentes administrativos se establece que la separación del servicio del demandante doctor Silvío Chávez Cabrera, se hizo con desviación de poder al señalarlo como autor intelectual de una carta suscrita y presentada por la doctora Rita Flórez de Zambrano, dirigida al doctor Cástulo Cisneros Mora, en su calidad de Jefe Seccional de Salud de Nariño, cuyo texto en lo pertinente dice: La presente tiene por objeto en primer lugar agradecerle la gentileza por la cual tuvo a bien tenerme entre sus inmediatos colaboradores durante el tiempo que va corrido de su administración, siendo grato para mí no haber dado motivo para prescindir de mis servicios como usted, mismo me lo manifestó en su Despacho en nuestra conversación personal, a solicitud suya, en la cual fui informada que tenía que ser declarada insubsistente porque tenía que ocupar mi cargo la sobrina del doctor Laureano Alberto Arellano, en atención a un compromiso político y en segundo lugar para informarle que ha (sic) decidido

abstenerme de presentar mi renuncia, tal como acordamos ante su solicitud de mi retiro" (fl. 77). Como se observa, el cargo fundamental contra el acto acusado, esgrimido por el accionante y aceptado por el Tribunal de instancia, se hace consistir en que al expedirlo el Jefe Seccional del Servicio de Salud de Nariño incurrió en desvío de poder. Debe la Sala estudiar en seguida si en el presente caso evidentemente se configuró esa circunstancia. Ha dicho el Consejo de Estado que la desviación de poder "consiste en el hecho de que una autoridad administrativa, con la competencia suficiente para dictar un acto ajustado, en lo externo, a las regularidades de forma, lo ejecuta, no en vista del fin para el cual se le ha investido de esa competencia sino para otro distinto". Así las cosas y de acuerdo con nutrida consagración jurisprudencias, cuando se alega desviación de poder debe llevarse al Juez la certeza incontrovertible de que los motivos que tuvo la administración para proferir el acto enjuiciado no son aquellos que le están expresamente permitidos por la ley, sino otros, de manera que el resultado de la decisión que se ataca es diverso del que naturalmente hubiera debido producirse si la decisión se hubiese proferido de acuerdo con los dictados legales que la informan. En otras palabras, cuando se alega desviación de poder como causal para pedir la nulidad de un acto administrativo y como consecuencia un eventual restablecimiento de derecho, quien pretenda esa declaración está obligado a aportar tales pruebas que el Juez del conocimiento no tenga la más mínima duda de que al expedir el acto controvertido el agente de la administración que

lo produjo no buscó obtener el fin obvio y normal determinado al efecto, sino que, por el contrario, se valió de aquella modalidad administrativa para que se obtuviera como resultado una situación en un todo diversa a la que explícitamente busca la ley. En este caso se controvierte una declaratoria de insubsistencia que no está motivada, de modo que la prueba sobre la pretendida desviación de poder ha de aparecer notoria y ostensible, y realmente ocurre todo lo contrario. En efecto, el demandante sostiene que hubo motivos ocultos distintos a buscar el buen servicio público para que se expidiera el acto acusado, y hace consistir esos motivos en que supuestamente el productor del acto acusado quiso con la medida de la insubsistencia reprender la falta que hubiera cometido el accionante al haber redactado la carta por medio de la cual la doctora Rita Flórez de Zambrano argumentó que no presentaba la solicitada renuncia de su cargo en la Seccional de Salud de Nariño (visible en fotocopia simple a fl. 30). Pero además de que ese cargo seria intranscendente como argumento central, la verdad es que no aparece probado en el curso del proceso. Por ningún medio probatorio se ha aportado la certidumbre de que el doctor Cástulo Cisneros Mora le hubiera dicho a Silvio Chávez Cabrera ni a nadie más, que declaraba insubsistente su nombramiento por haber redactado la carta a nombre de la doctora Flórez de Zambrano; y mal habría podido aducir esta circunstancia en perjuicio del actor porque la mencionada doctora simplemente estaba advirtiendo algunos aspectos relativos a su vinculación laboral y diciendo que no renunciaba y la sola redacción de esa carta no podía

ser considerada jamás como falta disciplinaria, como en efecto no aparece que se hubiera tenido en cuenta. Por otra parte, se ha alegado en el curso del proceso que en cintas grabadas que obran en el expediente aparecería la comprobación inequívoca de que el Director del Servicio Seccional de Salud de Nariño - autor del acto demandado - reconoció haber decretado la insubsistencia del nombramiento de Silvio Chávez Cabrera por motivos tales como presiones políticas y otros que "no estaba obligado a revelar", pero en sentir de la Sala tal argumentación carece de la fuerza probatoria que la mantenga incólume. En verdad todos los actos administrativos obedecen a algún motivo. Sólo que tratándose de una insubsistencia de empleado no inamovible, no es obligatorio manifestarlo. Debe sí anotarse en la hoja de vida, y así se hizo, indicando como tal, "mejoramiento del servicio". Las diligencias de "reconocimiento" de las mencionadas grabaciones no provienen del funcionario que habló en las reuniones grabadas y obviamente no es admisible que el dicho de terceros que "identifican" las voces contenidas en la cinta pueda comprometer el pronunciamiento de quien jamás ha expresado por ejemplo: "Esa es mi voz y yo dije lo que hemos oído". Plena prueba sería una grabación si el interrogado acepta dentro del proceso lo grabado en la forma anotada, pero no en otras circunstancias; menos aun cuando quienes deponen sobre las grabaciones generalmente se limitan a nombrar a las personas que "creen" son sueñas de las voces que oyen. Especial consideración merece el análisis de la declaración rendida por el doctor Cástulo Cisneros Mora (fls. 80 y ss.). Se echa de ver que el deponente

fue sometido a un verdadero asedio en procura de obtener lo que el actor preguntante quería que dijera para así invalidar el acto acusado. Se observa luego - subrayado al margen(fl. 82) que se le endilga el haber contestado a una de tantas preguntas que presionaban la respuesta así: "La respuesta es que lo separé del servicio porque quería llevar a una persona de absoluta confianza", y "la pregunta sobra para mí y vuelvo a ratificarme en que yo quería tener como asesor jurídico a una persona de absoluta confianza". Ante lo anterior, dirá la Sala que no se configura con ello, ni por asomo, la desviación de poder. Si un funcionario nominador de la administración pública debe procurar sólo la eficacia del servicio puesto a su cuidado, el más exacto cumplimiento del deber, la más completa puntualidad en el ejercicio de las funciones públicas que le han sido asignadas, pues resulta elemental que nombre personas capaces, académicamente calificadas y que de contera sean de su confianza. En este caso no puede entenderse la palabra confianza como sinónimo de contubernio o de asociación para torcer la noción de buen servicio, sino como un ingrediente adicional - por lo demás inherente al ser humano - para conseguir el fiel cumplimiento de los deberes y responsabilidades implícitos en un cargo público que lleve anexa la discrecionalidad en la escogencia de subalternos y empleados. Es elemental, por ejemplo, que si un Ministro escoge entre diez candidatos a determinado empleo, en igualdad de condiciones académicas, a aquél que conoce más de cerca y cuyos antecedentes distingue bien, pues la función pública estará

llamada a servirse con más eficacia, puntualidad y diligencia. El conocimiento humano que un funcionario tenga sobre un subalterno suyo no puede ser tenido - a menos de prueba en contrario - como perniciosa y dañina desviación de poder. Finalmente, el argumento del accionante en este proceso en el sentido de que había suscrito contrato con la administración y que en tal virtud debía permanecer en el servicio, es inane, pues es ampliamente sabido que este tipo de actos contractuales no confieren ninguna estabilidad y que la administración no puede enervar su propia y absoluta discrecionalidad manteniendo en su seno a un empleado de libre nombramiento y remoción que a juicio de esa administración, y por razones que no está obligada a revelar, debe ser removido. Las disposiciones legales, y entre ellas las relativas a la facultad de libre nombramiento y remoción, no pueden ser objeto de convenios o contratos ni resultar derogadas por actos de tal naturaleza. Es obvio y además lógico, que el obligado a una contraprestación es quien ha recibido el beneficio. Es decir, el empleado que fue beneficiado por la capacitación. Por eso se estipula que preste servicios a la administración por un determinado tiempo. Pero es claro que la entidad pública puede renunciar a ello y desvincularlo del servicio cuando lo considere necesario. En resumen, aquí se operó la declaratoria de insubsistencia de un empleado de libre nombramiento y remoción con apego a la ley. No había lugar al adelantamiento de procedimiento disciplinario alguno, pues no hubo cargo en su contra, no se le formuló acusación ninguna que debiera probarse, simplemente fue retirado del servicio por querer de la administración y dado

que no tenía ningún fuero de permanencia a su favor, ni período fijo, ni amparo de carrera, ni nada que lo hiciera inamovible. El no haber probado en modo alguno la alegada desviación de poder, debió conducir al Tribunal a denegar las peticiones formuladas. Como no se hizo así, sino que se accedió a lo solicitado, debe la Sala revocar tal providencia y despachar negativamente las súplicas impetradas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Falla: Revócase la sentencia consultada de fecha 16 de octubre de 1987 proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño. En su lugar Niéganse las súplicas de la demanda. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala, en sesión verificada el día diecinueve (19) de agosto de mil novecientos ochenta y ocho (1988). Aydée Anzola Linares, Reynaldo Arciniegas Baedecker, Clara Forero de Castro, Alvaro Lecompte Luna. Miguel A. Perilla P., Secretario.