CE-SEC2-EXP1988-N387-10861

SUSTRACCION DE MATERIA.- Operancia.

Habiendo sido derogados los actos acusados, carece de sentido su pronunciamiento jurisdiccional de anulación sobre ellos, por sustracción de materia. REVOCASE el numeral 1º. de la parte resolutiva de la sentencia apelada que declaró la nulidad del artículo 3º., numeral 6º. del Acuerdo 9 de 1973 del Concejo de Bogotá. Consejo de Estado.- Sala de lo Contencioso Administrativo.- Sección Segunda.- Bogotá, D. E., doce de julio de mil novecientos ochenta y ocho.

Consejera ponente: Doctora Aydée Anzola Linares.

Referencia: Expediente número 387-10861. Asuntos

municipales. Actor: Jorge Gómez Amaya. Jorge Gómez Amaya, en ejercicio de la acción pública de nulidad, presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, impetrando las siguientes declaraciones: "1º. Que es nulo el artículo 3º., numeral 6 del Acuerdo número 9 de 1973, originario del Concejo del Distrito Especial de Bogotá, inserto en el número 1131 de fecha 31 de diciembre de 1973 de los Anales del Consejo". "2º. Que es nulo de principio a fin el texto del Decreto número 552 de fecha 21 de mayo de 1974, expedido por el señor Alcalde Mayor del Distrito Especial de Bogotá, 'por el cual se creó el Fondo de Ahorro y Vivienda Distrital, se establecen disposiciones sobre auxilios de cesantía de empleados públicos y trabajadores oficiales del Distrito Especial de Bogotá y se dictan otras

normas’”. "3º. Que el Gobierno del Distrito Especial de Bogotá está impedido constitucionalmente y legalmente para ejercer las autorizaciones otorgadas por el Concejo de Bogotá en el citado Acuerdo número 9 de 1973". Como hechos fundamentales, en la demanda se transcribieron los textos del Acuerdo número 9 de 1973 del Concejo del Distrito Especial de Bogotá y del Decreto número 552 de 1974 del Alcalde Mayor de esta ciudad (fls. 12 a 23). Se citan como normas violadas por los actos acusados, los artículos 16, 20, 77, 197 numerales 4 y 7 de la Constitución Nacional; 674 del Código Civil; 39 del Decreto 3133 de 1968, Ley 6ª. de 1945; Acuerdo 35 de 1933; Acuerdo 58 de 1965 y Acuerdo 44 de 1961. El concepto de violación de las disposiciones invocadas fue expresado en la demanda de la manera siguiente: El Acuerdo número 9 de 1973, acusado, viola ostensiblemente y flagrantemente normas superiores de derecho, lo cual surge de la simple comparación de su texto con las disposiciones constitucionales y legales". "Para la acertada inteligencia de esta demanda de nulidad, tenemos presente lo siguiente". "El artículo 77 de la Constitución dice":

"'TODO PROYECTO DE LEY DEBE REFERIRSE A UNA

MISMA MATERIA Y SERAN INADMISIBLES LAS

DISPOSICIONES 0 MODIFICACIONES QUE NO SE RELACIONEN CON ELLA"'. "Por su parte el artículo 92 de la Carta expresa":

"'EL TITULO DE LAS LEYES DEBERA CORRESPONDER PRECISAMENTE AL CONTENIDO DEL PROYECTO"'. "Una simple lectura del Acuerdo nos demuestra cómo es violatorio de los anteriores textos constitucionales, 'al ordenar una emisión de bonos, la ejecución de planes de desarrollo económico y social' y a la vez revestir de facultades extraordinarias al señor Alcalde. No se refiere en consecuencia el proyecto de Acuerdo a una misma materia, sino a varias y muy diferentes. El título del Acuerdo, no corresponde igualmente al contenido. Lo anterior es de una claridad meridiana, y fue una innovación del constituyente de 1968". “2º. El Acuerdo que impugnó es violatorio igualmente del artículo 197 de la Constitución, atribución 7ª. que expresa":

“’7ª. AUTORIZAR AL ALCALDE PARA CELEBRAR

CONTRATOS, NEGOCIAR EMPRESTITOS, ENAJENAR

BIENES MUNICIPALES Y EJERCER, PRO TEMPORE,

PRECISAS FUNCIONES DE LAS QUE CORRESPONDEN A LOS CONCEJOS' (Subrayo)". "De conformidad al texto transcrito el Concejo está facultado para revestir al Alcalde de PRECISAS FUNCIONES, Y NO DE FACULTADES EXTRAORDINARIAS. Estas últimas facultades solamente pueden otorgarlas el Congreso de la República al señor Presidente. A partir de la reforma plebiscitaria de 1968 las Asambleas y los Concejos no conceden a los Gobernadores y a los Alcaldes, respectivamente facultades extraordinarias, sino PRECISAS FUNCIONES. De ahí que el Acuerdo 9 de 1973 es

violatorio del precepto constitucional contenido en el artículo 197, atribución 7ª.". "Se presenta el interrogatorio de que los dos términos facultades y funciones, no significan lo mismo. Pero ello no es así. Y no es así precisamente porque el constituyente los empleó en forma diferente. Las facultades para el Congreso concederlas al señor Presidente de la República (art. 76, atribución 12) y las Asambleas y los Concejos funciones precisas a los Gobernadores y a los Alcaldes (art. 187, atribución 10 y 197, atribución 7ª., respectivamente). La diferencia radica en lo siguiente":

"'LA FUNCION ES UNA OBLIGACION PARA EL

FUNCIONARIO A QUIEN SE OTORGA. LA FACULTAD UN DERECHO DE LA ENTIDAD QUE LA CONFIERE"'. "Me explico: La función o precisa función es de obligatorio cumplimiento para el Gobernador o el Alcalde. La facultad no es obligatoria para el señor Presidente, él puede hacer o no hacer uso de ¡as facultades según las conveniencias que considere del caso. Los Gobernadores y los Alcaldes en cambio deben cumplir el mandato que se les confiere. He ahí la diferencia". "3º. Las funciones deben ser PRECISAS. Precisas en todo el sentido del vocab 1o. Lo contrario sería delegar funciones sin precisión alguna, como acontece en el caso de estudio. Preciso nos significa puntual, fijo, exacto, cierto, determinado, según puede verse en el propio diccionario de la Real Academia Española". "Las facultades extraordinarias a las funciones precisas, no pueden nunca significar un poder tan amplio que le permita al

Gobierno, traspasar los linderos del constituyente o del legislador, para colocarse más allá de sus preceptos. El doctor Pérez nos enseña”: "'Hay que recordar que un régimen de excepción, como es del de las facultades extraordinarias, debe ser interpretado de manera restringida y no de manera ampliativa si se dan atribuciones a un objetivo de carácter especial, no debe extenderse a otros fines. Si se contraría esa precisión, es culpa de los funcionarios encargados de cumplir la ley. No debe atribuirse a un sistema que puede salvar las situaciones difíciles de los pueblos"'. “4º. Y qué no diremos, honorable señor Presidente, de lo dispuesto por el artículo 30 de la Constitución":

“'SE GARANTIZA LA PROPIEDAD PRIVADA Y LOS DEMAS

DERECHOS ADQUIRIDOS CON JUSTO TITULO CON

ARREGLO A LAS LEYES CIVILES, POR PERSONAS

NATURALES 0 JURIDICAS LOS CUALES NO PUEDEN SER

DESCONOCIDOS NI VULNERADOS POR LEYES POSTERIORES...” "La prestación laboral denominada cesantía, es un acto administrativo por medio del cual se crea una situación jurídica subjetiva, o sea un derecho amparado por la norma fundamental del artículo 30 de nuestra Carta. El Acuerdo número 9 de 'facultades' anula situaciones jurídicas creadas por ley. La Caja de Previsión Social del Distrito tiene su origen en un mandato legal, contenido en la Ley 6! de 1945, que en su artículo 23 ordenó": "'Los Departamentos, Intendencias y Municipios a que se refiere el artículo 22, que no tengan organizadas instituciones de previsión social similares a la que por esta ley se establece

deberán crearlas dentro de los seis meses siguientes a la promulgación de la presente ley, observando en lo pertinente las disposiciones de ella'” "La Caja de Previsión Social de los Empleados y Obreros del Distrito Especial de Bogotá además de tener su origen en la ley, la tiene en Acuerdo expreso, que le dio la facultad del reconocimiento de las cesantías a su personal afiliado. El Acuerdo número 9, no habla de que el llamado 'Fondo Distrital y Vivienda' puede hacer tales reconocimientos. Dentro de las facultades precisas no está esta autorización, como tampoco dentro de las llamadas 'facultades extraordinarias'. Se trata de un derecho invulnerable que tiene esta entidad en beneficio del personal afiliado, un derecho adquirido lícitamente, acusado por el principio de exégesis elevado a norma positiva. Aplicar o interpretar lo contrario es entrar en un sistema de inseguridad social mediante el quebrantamiento de claras y expresas normas constitucionales, no solamente para el personal de trabajadores afiliados a la Caja de Previsión, sano para el total del personal de trabajadores del Distrito que ha conquistado especiales derechos laborales ante las respectivas empresas descentralizadas. La descentralización y las respectivas personarías jurídicas de Caja de Previsión y de empresas, se borran de una plumada". "5º. Me he detenido a impugnar el Acuerdo de marras especialmente en lo relacionado a lo dispuesto en el artículo 3º., numeral 6º. sobre creación del 'Fondo Distrital de Ahorro y Vivienda', por considerar que es la parte pertinente que afecta el

régimen prestacional de los trabajadores al servicio del Distrito Especial de Bogotá. Pero es ilegal e inconstitucional todo el texto del Acuerdo, de conformidad a las razones anteriormente expuestas, y muy en especial en lo relacionado con la fabricación y distribución de licores a que hace referencia el numeral 5º. del citado artículo 3º.". "Si estudiamos el citado numeral nos encontramos que se ha violado flagrantemente todas las disposiciones constitucionales y legales que hemos citado, en especial los artículos 16, 20 y 30 de la Carta como también el artículo 674 y los relacionados con el derecho de dominio del Código Civil, al desconocer la propiedad fiscal del Departamento de Cundinamarca y sus derechos adquiridos con justo título". "Por otra parte el artículo en cita implica violación del mismo artículo 1.97 (atribución 4ª.). No se pueden emplear en forma caprichosa los términos jurídico 'establecimientos públicos' y 'empresas industriales y comerciales'. Los primeros siempre cumplen funciones de carácter público y están sometidos al derecho público; las segundas tienen naturaleza distinta, se rigen por el derecho privado y tienen funciones comerciales e industriales de carácter arbitrista para los fines del servicio. Violó en consecuencia el Concejo de Bogotá la Constitución al autorizar la creación de un establecimiento público, destinado a fines industriales y comerciales". “6o. El Decreto 552 de 1974, que igualmente impugno en esta demanda, viola preceptos constitucionales y legales como entramos a observarlos": "a) El Concejo de Bogotá, en su Acuerdo número 9 de 1973,

crea el 'Fondo Distrital de Ahorro y Vivienda'. El Decreto 552 'El Fondo de Ahorro y Vivienda Distrital'. Como las facultades o las funciones deben ser PRECISAS, el señor Alcalde violó la ley de autorizaciones al crear un establecimiento completamente diferente. De ahí la sigla 'FAVIDI' que dice en el artículo 1º. podrá utilizar el fondo, en sus actos de comercio"; "b) Es violatorio de normas constitucionales. A simple vista se crea un establecimiento público, híbrido, mitad de ahorro y mitad de vivienda, con fines comerciales. Las empresas de tal naturaleza son las empresas de economía mixta. Las cesantías de los empleados y de los trabajadores oficiales son derechos adquiridos de los mismos, sin fines de lucro, para con sus aportes organizar empresas comerciales"; "c) El artículo 2º. del Decreto 552, en los objetivos del Fondo, señala el de 'propender a la organización y funcionamiento de los sistemas de seguridad social y a la futura unificación de sus servicios'. La seguridad social por mandato legal (Ley 6º. de 1945) y disposiciones concordantes está bajo la responsabilidad y control de las Cajas de Previsión"; "d) Las cesantías causadas y no pagadas forman el patrimonio de los empleados y trabajadores. Un derecho adquirido, de conformidad a su labor. Esas sumas de dinero no pertenecen al patrimonio de la Caja de Previsión, ni de las empresas descentralizadas. Son el acervo prestacional de los trabajadores intocable y no enajenable. Comercializar con esos dineros en entrar en los propios linderos del peculado";

"e) El Acuerdo número 9 tantas veces citado, nos habla de que la Junta Directiva del 'Fondo Distrital de Ahorro y Vivienda' quedará integrada 'paritariamente por representantes del Concejo y de la Administración Distrital'. Por paritariamente entendemos el organismo formado con un número igual de representantes entre patronos y obreros. Pero para el caso que nos ocupa con igual número de representantes de la Administración y dei Concejo". "El artículo 6º. del Decreto 552 violó la autorización del Acuerdo número 9. Habla de un representante de líos empleados y trabajadores, que ya no es ni representante de la Administración, ni representante del Concejo. Y al enumerar los representantes del honorable Concejo, coloca al señor Personero del Distrito. El señor Personero es elegido por el Concejo, pero no depende de él, ni es su representante. El artículo 39 del Decreto 3133 de 1968, sobre organización administrativa del Distrito Especial de Bogotá, expresa": "'EL PERSONERO ES EL REPRESENTANTE JUDICIAL DEL DISTRITO ESPECIAL DE BOGOTA"'. "f) El artículo décimo expresa que el Gerente 'confío Agente del Alcalde Mayor, será de su libre nombramiento y remoción. El período del mismo será de dos años...’” "Lo anterior merece el siguiente comentario del honorable Consejo de Estado": "'Un período previamente determinado no tiene otro fin que garantizar la estabilidad del funcionario para ese lapso y ponerlo al amparo de contingencias peligrosas para la buena marcha del servicio público. Durante la vigencia de su período no podrá ser removido ni siquiera por quien tiene la facultad constitucional

para elegirlo, pero una vez vencido el término, se recobra la capacidad legal para cambiar 1o. Si no se ha el nuevo nombramiento o no se realiza la correspondiente elección, el funcionario ha de continuar prestando sus servicios y le está vedado abandonar el cargo, bajo las sanciones punitivas. En estas circunstancias, la investidura perfecta que tenía el agente se trunca en una investidura precaria que no ofrece seguridad de permanencia. La administración pública, por medio del órgano competente, podrá hacer en cualquier una nueva designación para el resto del período en curso. Mientras tanto el cargo está provisto, las funciones se están ejerciendo, el servicio público está atendido, y, consecuencialmente, sería impertinente y necio hablar de falta absoluta del funcionario y de situación de vacancia del cargo... (Anales, Tomo LXI - Bis - 1960)’”. "Igualmente cabe la observación de que el señor Gerente del Fondo Distrital de Ahorro y Vivienda, no es agente del señor Alcalde, y por lo tanto no puede estar sujeto al sistema de libre nombramiento y remoción consignado en el Decreto 552". "Los agentes del Gobierno son aquellos funcionarios que ejercitan funciones principalmente políticas. Y funcionarios administrativos aquellos que no tengan la calidad jurídica específica de agentes del Gobierno, es decir que no desempeñan funciones políticas. Es el espíritu consignado en el artículo 120 de la Constitución (numeral 5º.). Las funciones del Gerente de Ahorro y Vivienda, no son políticas, sino esencialmente técnicas y administrativas";

“g) El Decreto 552 acusado, es además violatorio de las siguientes leyes y acuerdos: Ley 69 de 1954, Acuerdo 35 de 1933, Acuerdo 58 de 1965, Acuerdo 44 de 1961, al 'derogar todas las disposiciones que le sean contrarias'. Y de otra parte borra las conquistas de los trabajadores y empleados oficiales del Distrito Especial de Bogotá, consignadas en sinnúmero de convenciones colectivas. Es por lo tanto violatorio del Código Sustantivo del Trabajo, del Código Procesal del Trabajo y de toda la Legislación Laboral consignada en leyes, decretos y acuerdos. Termina prácticamente con la Caja de Previsión Social de los Empleados y Obreros del Distrito Especial de Bogotá, patrimonio de los trabajadores desde hace cuarenta años de fundada y mediante el halago de un interés sobre la mora en el pago de las cesantías, que va en contra de esa conquista laboral consignada en el artículo 52 del Decreto número 2127 de 1945". "Muchas consideraciones más se podrían anotar sobre el Decreto que impugnó, como violatorio de normas constitucionales y legales. Pero al impugnar por las mismas razones el Acuerdo de facultades, se cae por su base en su totalidad el Decreto 552. Por ello me abstengo de adentrarme en las consideraciones de orden fiscal, y de redacción. Del Capítulo 4º. pasaron al 6º.". Tramitada la primera instancia, el Tribunal profirió su sentencia de 20 de octubre de 1983, que declaró nulo el artículo 3º., numeral 6º. del Acuerdo número 9 de 1973, demandado y se

declaró inhibido para fallar sobre el Decreto número 552 de 21 de mayo de 1974 del Alcalde Mayor de Bogotá. El Distrito Especial de Bogotá, mediante apoderado, interpuso recurso de apelación contra dicha sentencia. Destruido el expediente durante los trágicos hechos de 6 y 7 de noviembre de 1985 éste fue reconstruido. Cumplido el trámite de ley y no observándose causal alguna de nulidad procesal se pasa a decidir, previas las siguientes Consideraciones: La señora Fiscal Quinta de la Corporación en su concepto de fondo, solicitó la revocación del fallo apelado en cuanto declaró la nulidad del numeral 6º. del artículo 3º. del Acuerdo número 9 de 1973 expedido por el Concejo del Distrito Especial de Bogotá, para que en su lugar se declare la inhibitorio por sustracción de materia. La Fiscalía presentó las siguientes razones: "El Tribunal en la sentencia apelada declaró la nulidad del Acuerdo número 9 de 1973 en su artículo 3º., numeral 6, aduciendo que violaba normas constitucionales y legales, por cuanto el Concejo Distrital carecía de facultad para revestir al Alcalde Mayor de Bogotá de facultades extraordinarias para crear entidades descentralizadas sin la iniciativa previa del Ejecutivo". "En relación con el Decreto 552 de 21 de mayo de 1974 el Tribunal se declaró inhibido para pronunciar fallo de fondo por sustracción de materia, al haber sido derogado el acto acusado por el Acuerdo número 2 de 1977 expedido por el Concejo del Distrito Especial de Bogotá".

"La doctora apoderada del Distrito Especial de Bogotá no sustentó el recurso de apelación". "En el alegato de conclusión solicita fallo inhibitorio por sustracción de materia respecto del Acuerdo número 9 de 1973 en su artículo 3º., numeral 6, por cuanto perdió vigencia al expedirse por parte del Concejo del Distrito Especial de Bogotá el Acuerdo número 2 de 1977. Cita en su apoyo jurisprudencias del honorable Consejo de Estado, concretamente una sentencia de 28 de junio de 1984, proferida por la Sección Primera con ponencia del Consejero doctor Samuel Buitrago Hurtado en la cual se inhibe la Corporación de pronunciarse sobre los mismos actos que en este proceso se controvierten, por considerar que desaparecieron de la vida jurídica por virtud del Acuerdo número 2 de 10 de mayo de 1977". "La Fiscalía encuentra que no fue acertada la decisión del Tribunal en cuanto declaró la nulidad del numeral 6 del artículo 3º. del Acuerdo número 9 de 1973 proferido por el Concejo del Distrito Especial de Bogotá, puesto que, si el Acuerdo número 2 de 1977 - que no obra dentro del expediente reconstruido pero que el Tribunal debió tener a la vista para proferir su fallo -, por medio del cual se creó el Fondo de Ahorro y Vivienda Distrital derogó en forma expresa el Decreto 552 de 1974 y todas las disposiciones que le fueran contrarias, es obvio que el numeral 6 del artículo 3º. del Acuerdo número 9 de 1973 que daba facultades al Alcalde para crear el Fondo también

quedaba derogado. Si el Concejo mismo creaba el Fondo y por tanto derogaba las normas que sobre la misma materia habla dictado el Alcalde, automáticamente perdía su vigencia la autorización dada a este funcionario". "Así las cosas, el Tribunal ha debido proferir fallo inhibitorio por sustracción de materia, como lo hizo respecto del Decreto 552 de 21 de mayo de 1974, pues el mismo criterio y las mismas razones eran aplicables respecto al Acuerdo número 9 de 1973". La Sala acoge los planteamientos de la Fiscalía, encontrándose ajustados a lo debatido y probado en el proceso, como pasa a verse: Mediante ese Acuerdo número 2 de 1977, el Concejo del Distrito Especial de Bogotá creó el Fondo de Ahorro y Vivienda Distrital y derogó el Decreto 552 de 1974 y todas las disposiciones que le fueran contrarias, dejando, por ende, sin vigencia las normas acusadas en la demanda, vale decir. el Decreto número 552 de 1974 del Alcalde Mayor del Distrito Especial de Bogotá, por el cual se creó el mismo Fondo, en ejercicio de las facultades extraordinarias que le otorgó para esos efectos el artículo 3º., numeral 6º. del Acuerdo número 9 de 1973, expedido por el mismo Concejo del Distrito Especial de Bogotá. Esta última norma también resultaba derogada por el Acuerdo número 2 de 1977, por el cual el Concejo mismo creó el Fondo, para cuya creación había autorizado al Alcalde Mayor, puesto que ese Acuerdo número 2 derogó todas las disposiciones que le fueran contrarias.

En tales condiciones, habiendo sido derogados los actos acusados, carece de sentido un pronunciamiento jurisdiccional de anulación sobre ellos, por sustracción de materia. Consecuentemente, deberá revocarse la sentencia apelada en cuanto declaró la nulidad del numeral 6 del artículo 3º. del Acuerdo número 9 de 1973, proferido por el Concejo del Distrito Especial de Bogotá y, en su lugar, declarar la inhibitorio para fallar por sustracción de materia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Falla: 1º. Se revoca el numeral 1o. de la parte resolutiva de la sentencia apelada, que declaró la nulidad del artículo 3º., numeral 6 del Acuerdo número 9 de 1973 proferido por el Concejo del Distrito Especial de Bogotá. 2º. Se declara la inhibitorio para fallar sobre la nulidad de ese precepto, por sustracción de materia. 3º. Se confirma el numeral 2º. de la parte resolutiva de la sentencia apelada. Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. El anterior proyecto fue estudiado y aprobado por la Sala en sesión celebrada el día 1º. de julio de 1988. Aydée Anzola Linares, Reynaldo Arciniegas Baedecker, Alvaro Lecompte Luna, Hernando Herrera Vergara, Conjuez.