CE-SEC2-EXP1988-N514

EMPLEADO PUBLICO. - - Suspensión. El Decreto (el acusado) sí era susceptible de acusación ante esta jurisdicción para su control de legalidad. EMPLEADO PUBLICO. Suspensión, pago de sueldos y prestaciones sociales. El pago de estos le era debido al actor por la administración como consecuencia de la finalización del proceso penal durante el lapso de la duración de este.

EMPLEADO PUBLICO. INSUBSISTENCIA. Caducidad.

El decreto de insubsistencia ha debido ser demandado dentro de los 4 meses contados a partir de su ejecución. Consejo de Estado. - - Sala de lo Contencioso Administrativo. - - Sección Segunda. - - Bogotá , D. E., treinta y uno de agosto de mil novecientos ochenta y ocho.

Consejero ponente: Doctor Reynaldo Arciniegas Baedecker.

Proyectó: Doctor Antonio José Arciniegas A., Abogado asistente.

Referencia: Expediente número 514. Reconstrucción. Apelación sentencia.

Actor: Luis Eduardo Adán Arévalo.

Luis Eduardo Adán Arévalo, a nombre propio y en demanda presentada y corregida ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, solicitó la declaración de nulidad, del Decreto número 1028 de septiembre 27 de 1976 del Alcalde Mayor de Bogotá Distrito Especial, por el cual fue suspendido del cargo de Inspector Distrital de Policía hasta nueva orden, por solicitud de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá ; del Decreto 732 de mayo 12 de 1977 del Alcalde Mayor de Bogotá , D. E., por el cual le fue declarado insubsistente su nombramiento como Inspector de Policía de las Alcaldía de

Menores y de los actos administrativos contenidos en los Oficios números 046 de marzo 15 de 1979 y 074 de abril 16 del mismo año, por los cuales se le negó el reintegro al cargo mencionado. También se solicitó en la demanda y como consecuencia de la anulación de dichos actos, el reintegro del actor al cargo que ejercía o a otro igual o superior, que se condene al Distrito Especial de Bogotá a reconocer y pagar al actor los sueldos y prestaciones sociales dejados de percibir desde el decreto de suspensión en el cargo hasta cuando sea reintegrado a ‚l y en forma subsidiaria el reconocimiento y pago de esos sueldos y prestaciones desde el decreto de insubsistencia del nombramiento y que se declare la no solución de continuidad en los servicios del actor y se condene a la demandada a pagar los perjuicios ocasionados. Esas peticiones se fundamentaron en los siguientes hechos: "1. Por Decreto número 006 de enero 7 de 1975, fui nombrado en propiedad Inspector Distrital de Policía (Inspección Novena A), cargo del cual me posesión‚ el 15 de enero de 1975. "2. Mediante el Acuerdo número 37 de 1975 fu¡ reincorporado en el mismo cargo a partir del primero de enero de 1976. "3. Por medio de la Resolución número 08 de febrero 6 de 1976, fu¡ trasladado, con el mismo cargo, a la Inspección 4A Distrital de Policía, a partir de 11 de febrero de 1976. "4 Por medio del Decreto número 722 de julio 9 de 1976, fui encargado de

la Inspección 4C Distrital de Policía, a partir de 9 de julio de 1976, continuando como titular de la Inspección 4A Distrital de Policía. "5. Por medio del Decreto número 1028 de septiembre 27 de 1976, emanado de la Alcaldía Mayor de Bogotá , D. E., fui suspendido del ejercicio del cargo de Inspector de Policía 'hasta nueva orden', a petición hecha por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá , dentro del proceso penal que contra m¡ se adelantó en el Juzgado Primero Penal del Circuito de Bogotá , por los presuntos delitos de abuso de autoridad y prevaricato. "6. Por medio del Decreto número 782 de mayo 12 de 1977, fui declarado insubsistente del cargo de Inspector de Policía, a partir de día 16 de mayo de 1977. "7. Por sentencia de fecha noviembre 13 de 1978, proferida por la Sala de Casación Penal de la honorable Corte Suprema de Justicia, con ponencia del Magistrado doctor Gustavo Gómez Velásquez, fui absuelto, en forma definitiva de los delitos de abuso de autoridad y prevaricato por los cuales había sido condenado por la Sala Penal del honorable Tribunal Superior de Bogotá , mediante revocatoria de la sentencia absolutoria proferida en mi favor en la primera instancia por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Bogotá , dentro del ya citado proceso penal adelantado en mi contra. "8. Al momento de producirse la suspensión del ejercicio del cargo mencionado, devengaba un sueldo mensual de ocho mil cincuenta pesos ($

8.050.00) moneda corriente y, "9. Al momento de proferirse el Decreto de insubsistencia de mi cargo, los Inspectores de Policía del Distrito Especial de Bogotá , devengaban un sueldo mensual de ocho mil ochocientos noventa pesos ($ 8.890.00) moneda corriente" (fl. 182). En la demanda corregida, se citaron como normas violadas, con el respectivo concepto de violación, los artículos 2ø, 16, 17, 20, 26, 30 de la Constitución Nacional; 11, 12, 13, 14, 15, 25, 26, 29, 57, 58, 61 del Decreto 2400 de 1968; 100, 106, 130, 131, 133, 138, 140, 141, 142, 145, 146, 147, 149, 150, 151, 152, 153, 154, 155, 156, 157, 158, 170 del Decreto reglamentario 1950 de 1973; 10, 12, 11, 19 20 del Decreto - ley 2733 de 1959; 62 y siguientes del Código Contencioso Administrativo (fls. 183 a 193). La primera instancia terminó con la sentencia de 1ø de septiembre de 1983, en la cual el Tribunal se declaró inhibido para decidir sobre la legalidad del Decreto acusado 1028 de 17 de septiembre de 1976 y accedió a las demás súplicas de la demanda (fls. 1 - 15). Ese fallo fue apelado por el representante judicial del Distrito Especial de

Bogotá , originándose la segunda instancia ante esta Corporación, donde el expediente resultó destruido durante los trágicos hechos de 6 y 7 de noviembre de 1985. Reconstruido el expediente, por auto de 12 de agosto de 1987 se determinó que el proceso quedaba para fallo de segunda instancia, a lo cual se procede no observándose causal de nulidad procesal, mediante las siguientes Consideraciones: La sentencia apelada se fundamenta en las apreciaciones siguientes: "Al examinar el primero de los actos citados, o sea el Decreto 1028 de 27 de septiembre de 1976, mediante el cual fue suspendido el demandante en el ejercicio de sus funciones de empleado público a petición del Tribunal Superior de Bogotá para dar cumplimiento al auto de detención dictado en su contra, considera la Sala que se trata de una providencia no susceptible de ser examinada por la v¡a administrativa, ya que con ella la entidad nominadora acat¢ la orden judicial dictada en virtud de lo dispuesto por el artículo 449 del Código de Procedimiento Penal, razones que impiden al Tribunal pronunciarse de fondo sobre este acto. "Con relación al Decreto 782 de 12 de mayo de 1977 que declaró insubsistente el nombramiento del actor debe hacerse el siguiente análisis: "Cuando se profirió tal acto se encontraba sub judice la situación penal del actor que sólo vino a definirse por sentencia absolutoria de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia de 13 de noviembre de 1978, ejecutoriada el 22 de noviembre siguiente. "El actor pidió su reintegro a la entidad nominadora el 16 de febrero de 1

S79, interrumpiendo en esta fecha el término de prescripción de la acción de plena jurisdicción. La Administración Distrital, mediante Oficios 046 y 074 de 15 de marzo y 16 de abril de 1979, negó tal petición, y es desde esta última fecha que deben contarse los cuatro meses que señala la ley para la caducidad de la acción administrativa. Teniendo en cuenta que la demanda respectiva fue presentada el 16 de agosto de 1979, precisa concluir que cuando esto ocurrió la acción respectiva se encontraba vigente. "Es cierto que la insubsistencia del actor es aparentemente un acto discrecional dictado en ejercicio de la facultad de libre nombramiento y remoción de que est investido el nominador pues el actor no era un empleado de carrera. "Sin embargo, la Administración Distrital, consideró que no estaba obligada a mantener una suspensión indefinidamente con deterioro de la marcha normal de la inspección, como lo expresa en los Oficios 046 y 074 que obran a folios 1 y siguientes del expediente, de lo cual se colige que la verdadera razón de la insubsistencia fue la suspensión de que fue objeto el demandante, pues la administración podía proveer el cargo que éste desempeñaba de manera que no se produjera interrupción del servicio publico. "La administración tenía la obligación de esperar los resultados de la acción penal, pues el desvincular de su cargo al doctor Ad n le impuso una sanción sin darle la oportunidad de defenderse violando en esta forma el artículo 26 de la Constitución que invoca la demanda. "Es evidente que la suspensión de los empleados públicos a que se refiere el artículo 449 del Código de Procedimiento Penal es una medida

provisional para hacer efectiva la detención del funcionario y facilitar la investigación, pero con ella no se pretende sancionar al funcionario, por lo cual las autoridades administrativas no est n autorizadas para convertirla en sanción. "El perjuicio que se causó al actor puede calificarse de irreparable pues siendo inocente se le encarceló, sufrió todas las amarguras que tal situación conlleva, se declaró insubsistente su nombramiento, y como si fuera poco, habiendo sido absuelto, se le negó el reintegro a que sin lugar a dudas tenía derecho. "Para la Sala es claro que los actos de insubsistencia y los que le negaron el reintegro al actor deben anularse porque son violatorios de normas superiores y en su lugar debe accederse a las peticiones de la demanda, ordenando el reintegro y, como el restablecimiento del derecho debe ser completo, la Administración ha de reconocerle y pagarle la totalidad de los sueldos, primas y demás prestaciones que dejó de devengar desde que fue suspendido y hasta que sea reincorporado al servicio" (fls. 10, 11, 12, 13). En su concepto de fondo, la señora Fiscal Quinto de la Corporación solicitó la confirmación de la sentencia apelada en cuanto se inhibió de decidir sobre la legalidad del Decreto 1028 de 17 de septiembre de 1976 y declaró la nulidad de los Oficios 046 y 074 de 15 de marzo y 16 de abril de 1979. Pero pidió la revocación del resto de esa sentencia y que, en su lugar, se declare caducada la acción contra el Decreto 782 de 12 de mayo de 1977, que dispuso la

insubsistencia del nombramiento del actor, y se ordene que se le paguen los sueldos y prestaciones dejados de devengar en el lapso entre el 27 de septiembre de 1976, cuando fue suspendido y, el 15 de mayo de 1977, cuando fue retirado del servicio mediante la declaración de insubsistencia de su nombramiento. Este concepto fue sustentado acertadamente en las razones que se transcriben a continuación: "a) Decreto 1028 de 27 de septiembre de 1976. "El acto por medio del cual a petición de un Juez Penal se ordena la suspensión de un empleado público, a fin de poder hacer efectivo un auto de detención si es susceptible de ser acusado ante la jurisdicción contencioso administrativa. "Pero una vez que se resuelve la situación penal del empleado, como en el caso de autos, queda automáticamente sin efecto la medida, dependiendo el pago de sueldos y prestaciones dejados de devengar, del fallo absolutorio o condenatorio que profiera la justicia penal y no de la legalidad o ilegalidad de la orden de suspensión. "En el caso de autos, por esa razón y porque además antes de la culminación del proceso penal adelantado contra el actor había terminado su vinculación laboral con la Administración por declaratoria de insubsistencia, la orden de suspensión quedó sin efecto, desapareció de la vida jurídica y por tanto, a juicio de la Fiscalía, es acertado el pronunciamiento inhibitorio del Tribunal frente a ella. "b) Decreto 782 de 12 de mayo de 1977. "Encontrándose el señor Adán Arévalo suspendido en el ejercicio de sus

funciones a petición de un Juez Penal, desde el 27 de septiembre de 1976, sin que hubiera concluido el proceso, fue declarado insubsistente su nombramiento por el Alcalde Mayor, con efectividad al 16 de mayo de 1977. "A juicio de la Fiscalía, si el demandante no estaba de acuerdo con esa decisión, ha debido controvertirla ante la jurisdicción contencioso administrativa dentro del término de 4 meses señalado en el artículo 83 del Código Contencioso Administrativo pues la insubsistencia ponía fin a su relación laboral, dejando sin efecto la suspensión que estaba cumpliendo. "Si la situación de suspensión no hubiera sufrido modificación ninguna, es claro que el señor Adán Arévalo hubiera tenido que esperar a que el proceso penal culminara, para solicitar, en caso de ser absuelto, el reintegro al cargo y el pago de sueldos y prestaciones sociales dejados de devengar, si la Administración oficiosamente no procedía a ello. "Pero habiéndose dictado con posterioridad a la suspensión un acto administrativo que lo retiraba definitivamente del servicio, éste podía ser acusado a pesar del proceso penal en curso, para volver las cosas en caso de prosperar la demanda, al estado anterior, o sea al de empleado suspendido, con posibilidad de reintegro y pago de sueldos dejados de devengar, dependiente del resultado de dicho proceso penal. "La insubsistencia tuvo efectos jurídicos a partir de I6 de mayo de 1977. "Como acto condición que es, no necesitaba de notificación personal, ni cabían recursos por vía gubernativa, como en numerosas ocasiones lo ha

decidido el honorable Consejo de Estado. "Sin embargo, teniendo en cuenta que el señor Adán Arévalo no se encontraba en ejercicio de sus funciones, es preciso aceptar que debía conocer el acto para poder controvertirlo. "Como lo anota el señor Fiscal que actuó en la primera instancia, a folio 293 obra copia de un documento mediante el cual el actor solicitar constancia de servicios para efecto de prestaciones sociales, indicando él mismo, de su puño y letra, que se encuentra retirado desde el 16 en una de ellas y desde el 12 de mayo de 1977 en la otra petición, y ambas tienen fecha 25 de julio de 1978. "O sea, que en esa forma se comprueba que por lo menos desde esa fecha tuvo conocimiento de la insubsistencia. "Es más, si el 16 de febrero de 1979 estaba presentando una solicitud de reintegro ante la Administración y calificando de irregular e ilegal la insubsistencia, no cabe duda de que la conocía perfectamente. "Ahora bien, no era ante la Administración en donde debía plantearse la controversia sobre ese acto que no es susceptible de recursos por la v¡a gubernativa y menos después de dos años de haberse expedido, sino ante esta jurisdicción. "La Administración siempre estar en imposibilidad de revocar un acto de insubsistencia que pone fin a una relación laboral, pues no le seria dable en ningún caso volver las cosas al estado anterior, lo cual sólo ocurre por sentencia judicial. Lo m s que podría hacer sería un nuevo nombramiento, pero jamás con efecto retroactivo. "Por esa razón la Fiscalía estima que la petición presentada el 16 de febrero de 1979 no interrumpió el término de caducidad de la acción contra el

Decreto 782 de 12 de mayo de 1977, y que éste había expirado cuando la demanda se presentó ante el Tribunal, el 16 de agosto de 1979. "c) Oficios: 046 de 15 de marzo de 1979 y 074 de 16 de abril de 1979. "Fueron la respuesta a la petición de reintegro y pago de sueldos y prestaciones dejados de devengar, presentada el 16 de febrero de 1979, y acusados dentro del término legal. "En verdad no era el Secretario Ejecutivo del Comité Asesor de la Reforma Administrativa el llamado a responderla, porque el señor Alcalde Mayor es el representante legal del Distrito Especial de Bogotá , quien está facultado para tomar decisiones que obliguen a la Administración Distrital y quien tiene la atribución de nombrar y remover personal. "Podría sostenerse por tanto, que no son actos administrativos demandables ante esta jurisdicción. Sin embargo, lo cierto es que pusieron fin a la actuación administrativa iniciada por el actor, con la advertencia expresa del agotamiento de la vía gubernativa y que por el solo hecho de haber sido proferidos por funcionario incompetente est n afectados de nulidad. "Era indudablemente el señor Alcalde Mayor del Distrito quien deb¡a resolver las peticiones que a él se habían dirigido, y al no hacerlo dentro del término establecido en la ley, se configuraría el silencio administrativo que equivale a una negativa de las mismas. 'Pero su negligencia y la presunta aquiescencia ante la actuación de un funcionario que por ser incompetente resulta irregular, no pueden perjudicar al particular interesado ni servir de pretexto para eludir la posible responsabilidad de la Administración.

"En este orden de ideas, estima la Fiscalía que deben determinarse las consecuencias que se deriven de la nulidad de los oficios mencionados, en cuanto al restablecimiento de los derechos que se reclaman. "Por lo que hace a la negativa de reintegro, es claro que éste no era viable por impedirlo el acto que declaró la insubsistencia, el cual no había sido anulado por la jurisdicción contencioso administrativa ni era susceptible de recursos por vía gubernativa. Además, estando caducada la acción contra él, no podría tampoco ordenarse dentro de este proceso. "En cuanto al pago de sueldos y prestaciones dejados de devengar opina este Despacho que el actor tenía derecho a ellos desde la fecha en que fue suspendido por el Decreto 1028 de 27 de septiembre de 1976 y el 15 de mayo de 1977, pues a partir de 16 de mayo surtió efectos la insubsistencia, teniendo en cuenta que el proceso penal terminó con un fallo absolutorio proferido por la honorable Corte Suprema de Justicia el 13 de noviembre de 1978 y por tanto la suspensión dispuesta por orden judicial no podía privarlo de sueldos y prestaciones mientras tuviera la calidad de empleado público, aun cuando la decisión de suspensión no hubiera dependido de la voluntad de la Administración ni el proceso penal se hubiera iniciado por iniciativa suya. As¡ lo ha resuelto el honorable Consejo de Estado en casos similares" (fls. 92 a 96). Asiste la razón a la Fiscalía, como se verifica a continuación. El Alcalde Mayor de Bogotá , Distrito Especial, por Decreto 1028 de 27 de septiembre de 1976 suspendió al actor del cargo que desempeñaba de

Inspector Distrital de Policía hasta nueva orden, en acatamiento a la solicitud que en ese sentido le hiciera la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá , según el artículo 449 del Código de Procedimiento Penal (fl. 51) . Este Decreto, contentivo de una decisión administrativa relativa al demandante, sí era susceptible de acusación ante esta jurisdicción para su control de legalidad, no obstante que su vigencia debía quedar supeditada a la resolución de la situación penal del actor a través del fallo definitivo de la justicia del ramo. Sin embargo, antes de que concluyera el proceso penal contra el demandante, el Alcalde Mayor de Bogotá , por Decreto número 782 de 12 de mayo de 1977, declaró la insubsistencia del nombramiento del actor en el cargo del que había sido suspendido, dejando sin efectos ese Decreto. Por esta razón la decisión inhibitoria del Tribunal es acertada (fl. 52). El decreto de insubsistencia del nombramiento del actor produjo su desvinculación definitiva del servicio y ha debido ser demandado ante esta jurisdicción, dentro de los cuatro meses contados a partir de su ejecución el 16 de mayo de 1977 (fecha aceptada por el demandante, como se constata a fls. 59, 75, 94), de conformidad con el artículo 83 de la Ley 167 de 1941. Pero la demanda fue introducida el 16 de agosto de 1979, después de caducada la acción contencioso administrativa procedente. As¡ las cosas, no resulta procedente la demanda de restablecimiento de derechos del actor fundada en la petición de declaración de nulidad de los decretos de suspensión del cargo y de declaratoria de insubsistencia del

nombramiento del actor, como atinadamente lo expresa la Fiscalía. La petición dirigida por el actor el 16 de febrero de 1979 al señor Alcalde Mayor de Bogotá , sobre reintegro al cargo y pago de sueldo y prestaciones dejados de devengar, como consecuencia del fallo de la honorable Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, de 13 de noviembre de 1978 que lo absolvió de los delitos que se le imputaban y en cuya investigación fue suspendido del cargo, fue negada mediante los Oficios 046 de 15 de marzo de 19'79 y 074 de 16 de abril de 1979, los cuales si fueron acusados ante esta jurisdicción antes de que se venciera el término de caducidad de la acción procedente; por lo cual, debe la Sala decidir sobre su legalidad. En estos oficios, suscritos por funcionario incompetente para decidir en lugar del Alcalde, se contiene la decisión denegatoria del reintegro del actor al cargo que desempeñaba y del cual fue suspendido y luego declarado insubsistente su nombramiento mediante los decretos ya estudiados y denegatoria del pago de los sueldos y prestaciones dejados de percibir por el actor como consecuencia de la suspensión y luego del retiro de su cargo. Como ya se dijo, el reintegro al cargo no puede ser motivo de la presente decisión jurisdiccional debido a la caducidad de la acción procedente contra el Decreto que retiró del servicio al actor declarando la insubsistencia de su nombramiento, poniendo fin a la suspensión en el cargo ordenada por el Tribunal Superior de Bogotá . El pago de los sueldos y prestaciones sociales dejados de percibir por causa de la suspensión en el cargo decretada en cumplimiento de la orden de

la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá , reclamado por el actor y negado mediante los oficios acusados, le era debido al actor por la Administración como consecuencia de la finalización del proceso penal con fallo absolutorio de la Sala de Casación Penal de la honorable Corte Suprema de Justicia de 13 de noviembre de 1978, teniendo presente que la suspensión dispuesta por orden judicial estaba supeditada a ese proceso penal en el que fue absuelto el actor y, por ende, no podía privarlo de los sueldos y prestaciones durante el lapso comprendido entre el 27 de septiembre de 1976 (cuando fue dictado el Decreto de suspensión) y el 15 de mayo de 1977 (fecha de efectividad de la insubsistencia del nombramiento). En esto se dar prosperidad a la demanda. De acuerdo con lo visto, debe confirmarse la sentencia apelada en cuanto se declaro inhibido el Tribunal para decidir sobre el Decreto 1028 de 27 de septiembre de 1976 y declaró la nulidad de los Oficios 046 y 074 de 15 de marzo y 16 de abril de 1979 y debe revocarse en lo demás, para, en su lugar, declarar caducidad de la acción contra el Decreto 782 de 12 de mayo de 1977, por el cual se declaró la insubsistencia del nombramiento dei actor y ordenar el pago al actor de los sueldos y prestaciones sociales dejados de percibir entre el 27 de septiembre de 1976 y el 15 de mayo de 1977, es decir, mientras conservó la calidad de empleado público. En tal virtud, el Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda,

administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Falla:

1. Confírmase la sentencia apelada, en cuanto declaró la inhibición para decidir sobre el Decreto 1028 de 27 de septiembre de 1976 proferido por el Alcalde Mayor de Bogotá , Distrito Especial y en cuanto declaró la nulidad de los Oficios 046 y 074 de 15 de marzo y de 16 de abril de 1979 suscritos por el

Secretario Ejecutivo del Comité Asesor de la Reforma Administrativa del Distrito Especial de Bogotá .

2. Revocase en lo demás la sentencia apelada.

3. Declárase caducada la acción contra el Decreto 782 de 12 de mayo de 1977, proferido por el Alcalde Mayor de Bogotá , por el cual se declaró insubsistente 1 nombramiento del actor.

4. Ordénase que el Distrito Especial de Bogot reconozca y pague al demandarte los sueldos y prestaciones dejados de percibir entre el 27 de septiembre de 1976, fecha en que fue suspendido, y el 15 de mayo de 1977, hasta cuando conservó la calidad de empleado público.

Como las peticiones subsidiarias tienen la misma causa y el mismo propósito, no se considera necesario un pronunciamiento separado sobre ellas. - Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. El anterior proyecto lo discutió y aprobó la Sala en la sesión celebrada el día 19 de agosto de 1988. Aydee Anzola Linares, Reynaldo Arciniegas Baedecker, Alvaro Lecompte Luna, Guillermo López Guerra, Conjuez, Ausente. Miguel A. Perilla P., Secretario.