CE-SEC2-EXP1988-N933

SILENCIO ADMINISTRATIVO NEGATIVO. - CADUCIDAD.

La caducidad de la acción no comenzaba (Ley 167 de 1941) a correr desde la configuración del silencio administrativo negativo establecido en garantía del peticionario, pudiendo ejercitarse ésta en cualquier tiempo mientras la Administración no se pronunciara. CARRERA ADMINISTRATIVA. Supresión del cargo. El actor tenía derecho preferencial a ser nombrado sin solución de continuidad, en un cargo equivalente de la nueva planta de personal, o que se hallara vacante, o a ser nombrado sin concurso dentro de los seis meses siguientes en empleo de carrera que se cree o quede vacante. Consejo de Estado. - Sala de lo Contencioso Administrativo. - Sección Segunda. - Bogotá, D. E., dos de diciembre de mil novecientos ochenta y ocho.

Consejero ponente: Doctor Reynaldo Arciniegas Baedecker.

Proyectó: Doctor Antonio José Arciniegas Arciniegas, Abogado asistente.

Referencia: Expediente número 933. Reconstrucción Apelación

Sentencia. Actor: Carlos Alfonso Gómez Gómez.

Carlos Alfonso Gómez Gómez, a través de apoderado y en ejercicio de la acción de restablecimiento del derecho, en demanda presentada ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca solicitó que se declare el fenómeno del silencio administrativo negativo de la Dirección General del SENA respecto del recurso de apelación que interpuso contra la Resolución número 006 de marzo 16 de 1976 del Gerente Regional del SENA en Neiva y de sus peticiones de que se le ubicara en un empleo de similar o equivalente

categoría al que desempeñaba como Asesor VI, grado 58 y del cual fue desvinculado por supresión del cargo. Igualmente, solicitó la anulación de la Resolución número 006 de 16 de marzo de 1976 del Gerente Regional del SENA de Neiva, en cuanto declaró insubsistente su nombramiento y lo colocó en un período de elegibilidad por seis meses desde su expedición y que, como consecuencia de lo anterior, se ordene que el actor sea nombrado en otro empleo de carrera equivalente en categoría y salario al que él venía desempeñando como Asesor VI, grado 53, en la Regional de Neiva y se ordene pagarle los sueldos y prestaciones dejados de percibir desde la separación de su cargo hasta cuando sea reincorporado a otro cargo equivalente, declarando la no solución de continuidad en sus servicios al SENA. Las anteriores pretensiones se apoyaron en los siguientes fundamentos de hecho y de derecho: Que el actor se desempeñaba como Asesor VI del SENA, Regional Neiva desde junio de 1970, con especial y reconocida eficiencia y fue inscrito en el escalafón de la carrera administrativa, por Resolución número 531 de 9 de abril de 1973 del Departamento Administrativo del Servicio Civil y no ha sido excluido de él. Que, por Decreto 374 de 1976 se dio la planta de personal del SENA para ese año y en ella se suprimió el cargo de Asesor VI, Grado 58, correspondiente al cargo que venía desempeñando el actor en Neiva. Con este fundamento se expidió la Resolución número 006 de marzo de 1976 del Gerente Regional de Neiva, para declarar insubsistente la relación de servicio del actor con el SENA y que aquél era elegible por seis meses, de conformidad

con el artículo 48 del Decreto 2400 de 1968. El actor apeló esa Resolución, sin obtener respuesta. Que, igualmente, la Dirección General del SENA y sus diversas dependencias no han respondido las innúmeras peticiones del actor para ser incorporado a un cargo equivalente al que venía desempeñando. Que los actos acusados son violatorios de los artículos 16, 20 y 30 de la Constitución Nacional; 40 y 48 del Decreto 2400 de 1968; 105, 239, 240, 244, numeral 4 y parágrafo 2º. y 245 del Decreto 1950 de 1973; 13, 65, 66, 67, 72, 73, 81, 82, 83, 94 numeral 6 y 96 del Decreto 2464 de 1970 que aprueba el Estatuto de Personal del SENA, por los siguientes conceptos: La Resolución número 006 de 1976 acusada reitera del servicio definitivamente y excluye de la carrera administrativa al actor, mientras que el artículo 239 del Decreto 1950 de 1973 establece que la supresión del cargo no implica el retiro de esta carrera y viola el artículo 240 del mismo Decreto que no prevé la causal que aduce esa Resolución para declarar insubsistente un empleado de carrera administrativa incurriendo también en falsa motivación; además de que no respetó uno de los efectos de la supresión del cargo como es el nombramiento del funcionario que lo desempeñaba inmediatamente en otro empleo de carrera vacante u ocupado por un empleado provisional. También, por no reincorporarse al actor sin previo concurso, se violan los artículos 244, parágrafo 2 del Decreto 1950 de 1973 y 82 del Decreto 2464 de

1970. Se afirma que, en marzo 5 de 1976 existían cargos vacantes en la planta de personal de la Dirección General y otros con empleados provisionales, equivalentes al que ocupaba el actor, lo mismo que en la Regional Bogotá y en la Sede de Girardot. También se dice que la elegibilidad de que habla la Resolución 006 de 1976 y en la cual se colocó al actor por 6 meses, sólo opera cuando no sea posible la designación inmediata del funcionario cuyo empleo se suprimió "por no haber empleo o por no existir en las condiciones anotadas" y que también se violó la norma que ordena que el funcionario sea nombrado dentro de los seis meses siguientes. El. Tribunal de instancia falló accediendo a las súplicas de la demanda, en sentencia de 25 de noviembre de 1983, considerando que con la Resolución número 006 de marzo 16 de 1976 la Administración separó al actor de la misma, lo desvinculó y, por consiguiente, hizo nugatorios para él los beneficios otorgados por la Carrera Administrativa y quebrantó el artículo 48 del Decreto - ley 2400 de 1968, por cuanto, al ser suprimido el cargo que desempeñaba el demandante en la Regional de Neiva, no fue reincorporado al SENA en un cargo similar en la Regional de Bogotá. Afirma el Tribunal que el demandante sí podía ser trasladado a la Regional de Bogotá, no obstante su cónyuge estar allí desempeñando un cargo, porque "la prohibición contemplada en el artículo 39 de los estatutos es para el ingreso del cónyuge a prestar sus servicios al SENA pero no para su traslado, como puede apreciarse al leerse la citada

norma" (fls. 36 a 49, cuaderno principal). La entidad demandada interpuso el recurso de apelación contra dicha sentencia. Reconstruido el proceso, por auto de 27 de noviembre de 1987 se determinó que quedaba para fallo, a lo cual se procede no observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, previas las siguientes consideraciones: En primer lugar se observa que en la sentencia apelada no se resolvió sobre la excepción de caducidad de la acción propuesta por el apoderado del SENA, en memorial presentado el 29 de septiembre de 1980, en la siguiente forma: "En efecto, la Resolución 006 de marzo 16 de 1976 (fls. 180 y 181 de la hoja de vida) fue notificada al doctor Gómez el 18 de marzo y con fecha 22 del mismo mes interpuso el recurso de apelación; éste no fue resuelto por la administración en forma expresa, por lo cual se entiende negado, según lo establecido por el parágrafo del artículo 18 del Decreto 2733 de 1959, después de transcurrido un mes de interpuesto el recurso sin que el mismo haya sido resuelto expresamente. Como el SENA recibió el comentado oficio el 22 de marzo de 1976, los cuatro meses fijados por la ley empezaron a contarse a partir de 22 de abril (transcurrido el mes del silencio administrativo negativo) y por tanto el término para iniciar la acción contencioso administrativa venció el 21 de agosto de 1976. "Como la demanda se presentó el 12 de junio de 1978, es de lógica

concluir que en dicha fecha, la acción que buscaba el restablecimiento del derecho ya se encontraba prescrita" (fl. 34, cuaderno principal). Como lo ha afirmado la Sala, bajo vigencia del artículo 83 de la Ley 167 de 1941 y del artículo 18 del Decreto 2733 de 1959, transcurrido un mes de interpuesto un recurso contra un acto administrativo, sin obtener decisión notificada de dicho recurso se producía el fenómeno jurídico del silencio administrativo negativo, tal como ocurrió en el caso presente, según se reconoció por el Director del SENA al folio 22 del cuaderno principal, respecto del recurso de apelación interpuesto por el actor contra la Resolución número 006 de 16 de marzo de 1976, que lo desvinculó de la entidad, por supresión del cargo. Pero, la caducidad de la acción no comenzaba a correr desde la configuración de ese silencio administrativo negativo, establecido en garantía del peticionario, pudiendo ejercitarse la acción correspondiente en cualquier tiempo mientras la Administración no se pronunciara. No puede, por consiguiente, prosperar la excepción de caducidad de la acción propuesta por la demandada. Se declara configurado el silencio administrativo negativo respecto del aludido recurso gubernativo de apelación, como se solicita en la demanda, el cual obra en copia a folios 83 y 84 (c. p.) y 27 y 28 (cuaderno 2). En esta forma quedó agotada la vía gubernativa y expedita la vía jurisdiccional, procediendo al estudio sobre el fondo de la cuestión planteada con la demanda. En el expediente aparece demostrado lo siguiente:

El demandante fue nombrado en el SENA, Regional Bogotá, por Resolución del Gerente Regional número 346 de 15 de julio de 1970 en el cargo de Profesional Analista, del cual se posesionó el 23 de julio de ese año. Posteriormente fue nombrado como Asesor Auxiliar Nivel III para la Zona 1 de Asesoría de Empresas del SENA, Regional Neiva, cargo del cual se posesionó el 1o. de julio de 1972 (fls. 184, 185, 149, 152 cuaderno 2). El demandante fue inscrito en el escalafón de la carrera administrativa en el cargo de Profesional Asesor III, por Resolución número 531 de 9 de abril de 1973 del Departamento Administrativo del Servicio Civil, en aplicación del artículo 152 del Decreto 2464 de 1970 (fi. 131, cuaderno 2). Por Resolución número 017 de 1972 del Gerente del SENA Regional Neiva, fue ratificado el actor en el cargo de Asesor Auxiliar III (fls. 120 - 121, cuaderno 2). Por Resolución número 2208 de 7 de octubre de 1973 del Director General del SENA, al actor se le fijó el cargo de Asesor de Empresas V (fls. 122, 123, cuaderno 2). Por Decreto del Presidente de la República número 374 de 27 de febrero de 1976, aprobatorio del Acuerdo número 43 de 10 de diciembre de 1975 del Consejo Directivo Nacional del SENA, fue suprimido de la Planta de Personal de esta entidad, entre otros cargos, en la Regional de Neiva el de Asesor de

Empresas V que desempeñaba el demandante (fls. 53 a 61, cuaderno principal). El Gerente de la, Regional de Neiva del SENA, expidió la Resolución número 006 de 16 de marzo de 1976, acusada en la demanda, cuyo tenor es como sigue: CONSIDERANDO: "1º. Que el Decreto 374 de 1976, que establece la Planta de Personal para el SENA en 1976, no incluye para la Regional de Neiva el cargo de Asesor V grado 58, el cual venía siendo desempeñado por el doctor Carlos Alfonso Gómez Gómez. "2º. Que el doctor Carlos Alfonso Gómez Gómez, está inscrito en el escalafón de la Carrera Administrativa, por Resolución número 017 de diciembre 14 de 1972, y por lo tanto se le debe aplicar el artículo 244 del Decreto 1950 de 1973. "3º. Que en la Regional de Neiva no existe cargo similar en clase y grado al del asesor mencionado.

RESUELVE: "Artículo primero. Declarar insubsistente la relación de servicios entre el doctor Carlos Alfonso Gómez Gómez y el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, a partir de la fecha. "Artículo segundo. Declarar elegible por un período de seis (6) meses al doctor Carlos Alfonso Gómez Gómez, para que desempeñe en la entidad un cargo igual o similar al que tenía, según lo dispuesto por, el artículo 48 del Decreto 2400 de 19 de septiembre de 1968 (fl. 25, cuaderno 2).

Contra esa Resolución el demandante interpuso recurso de apelación, el cual no fue resuelto por la Dirección General del SENA (fls. 22, 83 y 84,

cuaderno principal). En ese memorial de apelación, el actor solicitó la modificación de la Resolución recurrida "en el sentido de mi incorporación en uno de los cargos vacantes, en la nueva planta de personal", equivalentes por funciones y remuneración al cargo suprimido o en un cargo ocupado por un empleado de carácter provisional. El recurrente citó en su apoyo los artículos 48 del Decreto 2400 de 1968; 13, 73, 81, 82 y 96 del Decreto 2464 de 1970; 244, 245 y 246 del Decreto 1950 de 1973 (fls. 83 y 84, cuaderno principal). Conforme se ha visto, el actor, escalafonado en la carrera administrativa, se encontraba desempeñando un cargo de esta carrera que fue suprimido por el Decreto presidencial número 374 de 27 de febrero de 1976, aprobatorio del Acuerdo que modificó la Planta de Personal del SENA. En tal situación. de conformidad con los artículos 48 del Decreto 2400 de 1968, 244 del Decreto 1950 de 1973 y 96 del Decreto 2464 de 1970, el demandante tenía derecho preferencial a ser nombrado, sin solución de continuidad, en un cargo equivalente de la nueva planta de personal o que existiera y se encontrara vacante u ocupado por un empleado provisional pero, si no existía ese cargo o no estaba en estas condiciones, tenía derecho a ser nombrado sin concurso dentro de los seis meses siguientes en el¡. primer empleo de carrera que se creara o quedara vacante, siendo equivalente al suprimido. Pero, en el expediente no aparece demostrado que se hubieran dado las circunstancias anotadas de existir cargos vacantes, u ocupados por empleados

provisionales, o creados en la nueva planta de personal, equivalentes al suprimido que desempeñaba el actor. En consecuencia, el actor quedaba elegible por seis meses para ser nombrado en el primer cargo equivalente que se creara o quedara vacante sin presentar nuevo concurso, como se decidió en el acto acusado (arts. 81 - b y 82 del Decreto 2464 de 1970). El Jefe de Personal del SENA rindió el siguiente informe en la primera instancia del proceso, el cual no fue desvirtuado por el demandante: "Doy respuesta a su Oficio número 79 - 3744, mediante el cual solicita información acerca de los cargos que estuvieron vacantes por el término de seis (6) meses contados a partir de 16 de marzo de 1976, y equivalente al que desempeñaba el Asesor de Empresas doctor Carlos Alberto Gómez Gómez, desvinculado en la citada fecha mediante Resolución número 006 de 1976 expedida por el Gerente del SENA Regional Neiva. "Al respecto me permito manifestarle: "1º. El SENA, Regional Neiva, no tenía en su Planta de Personal de 1976, un cargo similar al desempeñado por el doctor Gómez Gómez, con el objeto de lograr su ubicación, tal como se le manifestó en la Resolución de desvinculación, pues los dos cargos de Asesores de Empresas que allí había fueron suprimidos por el Decreto número 374 de 27 de febrero de 1976, por el cual se desvinculó al doctor Gómez Gómez. Dicho Decreto ya reposa en el expediente. "2º. Su ubicación tampoco fue posible en el SENA de Bogotá, pues

además de no presentarse la vacante, existía la prohibición regulada por el artículo 39 del Estatuto de Personal del SENA aprobado por el Decreto 2464 de 15 de diciembre de 1970, norma que también reposa en el expediente, en donde establece que no pueden ocupar cargos en la entidad, 'el Cónyuge de cualquier empleado del SENA o de quien preste servicios de asesoría o consejo a la entidad'. En efecto, al SENA de Bogotá, hacia donde el doctor Gómez Gómez solicitó traslado, se encontraba vinculada su cónyuge o sea la señora Cecilia Serrato de Gómez, como lo comprueba la certificación expedida por la Jefatura de Personal de la Regional, la cual se anexa a la presente comunicación. "3º. En consecuencia por la existencia de dicha prohibición y por no presentarse vacante en cargos equivalentes en funciones y requerimientos al cargo de Asesor de Empresas, no fue posible hacer el nombramiento del doctor Gómez Gómez dentro de los términos indicados en el acto administrativo de su desvinculación" (fls. 27 y 28, cuaderno principal). Debe observarse que, encontrándose vinculada la cónyuge del demandante como empleada en la Regional Bogotá, desde enero de 1976, como se destaca en la sentencia apelada, el demandante no podía ser nombrado en esta Regional por prohibición del artículo 39, numerales 2 y 3 del Decreto 2464 de 1970. De conformidad con lo expuesto, no aparecen demostradas las acusaciones de la demanda contra la Resolución enjuiciada que declaró insubsistente la relación de servicios entre el actor y el SENA, dejando a aquél

como elegible por seis meses para un cargo igual o similar al que desempeñaba y fue suprimido de la planta de personal y "según lo dispuesto por el artículo 48 del Decreto 2400 de 19 de septiembre de 1968". Por ende, este acto continúa amparado por la presunción de legalidad, debiendo revocarse la sentencia apelada para denegar las súplicas de la demanda. En tal virtud, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

Falla:

1. Revócase la sentencia apelada proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el veinticinco (25) de noviembre de mil novecientos ochenta y tres (1983).

2. Declárase no probada la excepción de caducidad de la acción.

3. Deniéganse las súplicas de la demanda.

Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. El anterior proyecto lo discutió y aprobó la Sala en la sesión celebrada el día 25 de noviembre de 1988. Aydée Anzola Linares, Reynaldo Arciniegas Baedecker, Clara Forero de Castro, Ausente; Alvaro Lecompte Luna. Miguel A. Perilla P., Secretario.