CE-SEC2-EXP1989-N1008

CONTROL DISCIPLINARIO / INSUBSISTENCIA La facultad de control disciplinario sobre los funcionarios no enerva la prerrogativa de la autoridad nominadora para remover libremente a sus subalternos, así como tampoco el ejercicio de esta impide el de las atribuciones disciplinarias, no existiendo entre las dos ninguna relación. Consejo de Estado.- Sala de lo Contencioso Administrativo.- Sección Segunda.- Bogotá, D. E., seis de octubre de mil novecientos ochenta y nueve.

Consejero ponente: Doctor Reynaldo Arciniegas Baedecker.

Referencia: Expediente número 1008. Reconstrucción. Apelación.

Sentencia. Actor Bernardo Alonso Claro. Bernardo Alonso Claro Torrado, por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción de restablecimiento del derecho, presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el día 5 de mayo de 1982, impetrando la declaración de nulidad de la Resolución número 01114 de 22 de marzo de 1982, proferida por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, por medio de la cual se declaró insubsistente su nombramiento como Aforador 5035-13 de la División de Arancel de la Subdirección General de Aduanas del citado Ministerio. Como consecuencia, igualmente solicita se ordene su reintegro al mismo cargo o a otro de igual o superior categoría y el pago de todos los sueldos, primas, vacaciones y demás emolumentos dejados de devengar y se declare que no existió solución de continuidad en los servicios prestados. Estas pretensiones se apoyaron en los siguientes fundamentos fácticos y de

derecho: El demandante ingresó al servicio de la Dirección General de Aduanas desde el 15 de octubre de 1981, después de haber cursado y aprobado en la Escuela de Aduanas, durante un año, un curso para aforadores y fue destinado para trabajar en la Administración de Aduanas de Buenaventura, en donde desempeñó sus funciones con competencia y honorabilidad, sin que en su hoja de vida existan quejas ni llamadas de atención, salvo una investigación administrativa iniciada a raíz de un anónimo, conforme al cual, se decía que el actor carecía del título de bachiller. La Dirección General de Aduanas, sin que la investigación a que se hizo referencia hubiera culminado, declaró la insubsistencia del nombramiento del actor, desconociendo su derecho a permanecer en el servicio, irrogándole mengua de su honra, por cuanto su remoción "coincidió con una de las numerosísimas destituciones y depuraciones de personal, de usanza por cada nuevo Director de Aduanas" (fl. 22). En la demanda se indicaron como violados los artículos 16, 17, 20 y 62 de la Constitución Nacional; artículos 62 a 65 y 67 del C. C. A. vigente en esa época; artículos 7°. y 27 del Decreto-ley 2400 de 1968; artículos 107 y 125 del Decreto reglamentario 1950 de 1973 y disposiciones concordantes. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca decidió la controversia planteada, en sentencia de 21 de octubre de 1983, accediendo a las súplicas de la demanda, con base en varias consideraciones, que se resumen así:

De las pruebas arrimadas al proceso se establece que contra el demandante se adelantó una investigación administrativa por la comisión de un supuesto delito de contrabando, que originó su detención en la ciudad de San Cristóbal, Venezuela y "por haber comprado el diploma de bachiller en un colegio de Bogotá" (fl. 37). Dentro del proceso disciplinario se demostró que el actor obtuvo legalmente su diploma que lo acredita como bachiller del colegio "Ciudad de Barcelona" de Bogotá y, además, se concluyó que el denunciante de las supuestas irregularidades, fue una persona anónima y que "la actividad probatoria fue suficiente para demostrar la mendacidad del escrito, porque los documentos allegados son precisos y desvirtúan por completo la acusación" (fl. 38). No obstante, sin que concluyera la investigación administrativa, se procedió a declarar insubsistente su nombramiento, de donde el fallador de primera instancia infiere una relación de causalidad entre la investigación adelantada por la Dirección General de Aduanas y el acto administrativo demandado. Esta circunstancia según la sentencia impugnada originó un quebranto de la legalidad "por haberse desvinculado al demandante de la administración, sin haberse concluido la citada investigación administrativa" 16 cual afectó de nulidad la resolución acusada, por cuanto en su expedición hubo desviación de poder. La entidad demandada interpuso recurso de apelación contra la sentencia citada, originando la segunda instancia que se tramitaba en esta Corporación cuando el expediente respectivo resultó destruido en los trágicos hechos de 6 y 7 de noviembre de 1985.

Reconstruido el expediente, se determinó que el proceso quedaba para concepto del Ministerio Público. La señora Fiscal Quinta de esta Corporación, en su concepto de fondo fechado el 4 de septiembre de 1987, solicita que se revoque la sentencia apelada y en su lugar se denieguen las súplicas de la demanda. Cumplido el trámite de ley y no observándose causal alguna de nulidad procesal, se decide mediante las siguientes Consideraciones: Asiste razón a la colaboradora fiscal, en cuanto sostiene en su concepto que la existencia de un trámite administrativo disciplinario, no inhibe en forma alguna la potestad discrecional de la administración para separar libremente sus empleados, cuando las necesidades del servicio así lo aconsejen. En este caso, como ella misma lo analiza, no existió una relación de causalidad entre los motivos que originaron la investigación y de que dan cuenta los autos, con la decisión discrecional de la Dirección General de Aduanas del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, de declarar insubsistente el nombramiento del actor, quien por otra parte no demostró encontrarse amparado por ningún fuero de inamovilidad. Para el demandante, la administración no podía desvincularlo del servicio, mientras estuviera pendiente una investigación adelantada en su contra; apreciación carente de fundamento legal. Si la anterior aseveración fuera válida, bastaría que, aún con la anuencia del funcionario público, cualquiera persona lo acusara ante la entidad a la cual presta sus servicios o ante la Procuraduría y se abriera la correspondiente investigación, para garantizar al denunciado su permanencia en el cargo. Con

este criterio se llegaría al contrasentido de que a un funcionario por el hecho de endilgársele la comisión de faltas disciplinarias, se le colocaría en una situación de privilegio en cuanto hace a la garantía de su permanencia en el cargo, sin existir relación mutua de causalidad. En el presente caso, la formulación de cargos al demandante por una persona anónima, no es suficiente para inferir que entre ella y la resolución de insubsistencia existe un nexo causal, más aún si se tiene en cuenta que en la investigación que en virtud de la denuncia se abrió, no se cuestionó su conducta como funcionario público, sino que sólo se persiguió hacer claridad sobre sus antecedentes, como lo puntualizó la colaboradora fiscal en el concepto de fondo. Por manera que no es óbice para desvincular a un funcionario no escalafonado, como lo es el demandante en este proceso según se desprende del acervo probatorio, que exista una investigación en su contra. En efecto, la facultad de control disciplinario sobre los funcionarios no enerva la prerrogativa de la autoridad nominadora para remover libremente a sus subalternos, así como tampoco el ejercicio de ésta impide el de las atribuciones disciplinarias, no existiendo entre las dos ninguna relación. Los anteriores criterios han sido reiterados por esta Corporación en varias oportunidades, entre ellas en las sentencias proferidas por la Sección Segunda, Consejero ponente doctor Joaquín Vanín Tello, el 22 de septiembre de 1984 y 9 de julio de 1985, expedientes números 6061, 6108, 6010 y 7775. No apareciendo probadas las afirmaciones de la demanda de que el acto

acusado adolece de vicios por violación de las normas constitucionales y legales citadas y por desviación de poder, toda vez que no se acreditó fehacientemente que la resolución de insubsistencia del nombramiento del actor tuviera nexo causal con la investigación que la administración adelantó en su contra, se tiene que el acto continúa amparado por la presunción de legalidad y por consiguiente, debe revocarse la sentencia apelada para denegar las súplicas de la demanda. En tal virtud, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Falla: Revócase la sentencia apelada proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el veintiuno (21) de octubre de mil novecientos ochenta y tres (1983). Deniéganse las súplicas de la demanda. Cópiese, notifíquese y devuélvase al tribunal de origen. El anterior proyecto lo discutió y aprobó la Sala en la sesión celebrada el día 29 de septiembre de 1989. Alvaro Lecompte Luna, Reynaldo Arciniegas Baedecker, Joaquín Barreto Ruiz, Julio César Obando Correa, Conjuez. Miguel A. Perilla P., Secretario.