CE-SEC2-EXP1989-N1019

PROCESO DISCIPLINARIO INSUBSISTENCIA ABANDONO DEL CARGO La existencia de un proceso disciplinario o la obligación de Iniciarlo no limita la competencia que pueda tener la autoridad nominadora para que en aras del buen servicio declare la insubsistencia del nombramiento, sino existe relación de causalidad entre los hechos imputados y la decisión adoptada de retirar al funcionario del servicio. Se ha dicho reiteradamente que para que la administración llegue a la conclusión de que el abandono del cargo se configura y profiera la correspondiente declaratoria de vacancia del cargo no se requiere adelantar un proceso disciplinario (Reiteración de varias sentencias). Consejo de Estado.- Sala de lo Contencioso Administrativo.- Sección Segunda.- Bogotá, D. E., nueve de octubre de mil novecientos ochenta y nueve.

Consejero ponente: Doctor Joaquín Barreto Ruiz.

Referencia: Expediente número 1019. Autoridades nacionales. Actor:

Rafael Bautista Moller. Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la Caja Nacional de Previsión Social contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que decidió favorablemente las peticiones que presentó Rafael Bautista Moller, de nulidad del acto administrativo que declaró la insubsistencia de su nombramiento, de reintegro al servicio y de pago de los haberes dejados de percibir. El fundamento fáctico de la demanda se planteó así: "Primero. El doctor Bautista Moller, mi poderdante, desempeñó el cargo de médico adscrito a la Sección de Urgencias de la Caja Nacional de Previsión desde el 22 de octubre de 1975 hasta la fecha

de Ia resolución que se acusa, con gran responsabilidad y estricto cumplimiento de su deber sin que jamás se hubiera hecho acreedor de sanción alguna, a excepción de la que injustamente le fue impuesta y posteriormente revocada por la misma Caja después de una exhaustiva investigación, de todo lo cual existe constancia en su hoja de vida que oportunamente se allegará con prueba. "Segundo. A partir de 15 de septiembre de 1978 le fueron reconocidas vacaciones acumuladas de tres años, las cuales se prolongaron hasta el 22 de noviembre, fecha desde la cual solicitó licencia no remunerada que le fue concedida hasta el 15 de diciembre, habiéndose reintegrado a su trabajo a partir del día 16 de diciembre de 1978. "Tercero. Como al reintegrarse mi representado se encontraba como nuevo Jefe de Urgencias el doctor Ariel Hernández, y también encargado de consulta externa, no le asignó turnos concretos en urgencias que era el sitio o sección en donde siempre a partir de su ingreso habla prestado ininterrumpidamente sus servicios, sino que le solicitó que mientras en enero se asignaban turnos de acuerdo con la nueva organización de la sección de urgencias, reemplazara a quienes faltaran en consulta externa, servicio domiciliario, etc. "Cuarto. Sin embargo al doctor Bautista Moller no le volvieron a asignar turnos en urgencias como se demostrará oportunamente, ni le asignaron funciones concretas en otra dependencia. "Quinto. El Jefe de Urgencias, doctor Ariel Hernández, informó a la Oficina de Personal que el doctor Bautista Moller no había vuelto a cumplir con sus funciones, lo cual resulta inexacto y falso, pues la

realidad es que no se le volvieron a asignar funciones, y con ese motivo fue declarado insubsistente su nombramiento aunque en la providencia respectiva nada se dijo al respecto, pero el motivo consta en su hoja de vida y en la declaración del propio doctor Hernández rendida con ocasión de una diligencia de inspección judicial practicada por el Juzgado 5°. de Bogotá a solicitud del suscrito. “Sexto. Ante el informe del señor Jefe de Urgencias, en el sentido de que uno de los médicos allí adscritos, el doctor Bautista Moller prácticamente había abandonado su cargo, se ha debido abrir la correspondiente investigación disciplinaria conforme lo ordena perentoriamente el Decreto 2400 de 1968 para darle la oportunidad de rendir sus descargos, e imponerle las sanciones legales disciplinarias en el supuesto de que hubiera resultado culpable. Pero ya vimos que la Caja adoptó un sistema más simple declarando insubsistente su nombramiento, pero abiertamente violatorio del régimen disciplinario vigente. “Séptimo. La Resolución número 0435, acusada, jamás se le comunicó al interesado, y solamente se pudo conocer con ocasión de la inspección judicial practicada por el Juzgado 5 Civil del Circuito". El capítulo de las disposiciones violadas y el concepto de la violación se expuso en los siguientes términos: ".,Con la expedición de la providencia acusada, considero que se violaron las siguientes disposiciones: Artículos 26 y 30 de la Constitución Nacional; artículo 66 del Código de lo Contencioso Administrativo, y Decretos 2400 y 3074 de 1968, modificatorio del

anterior. "Dentro del régimen legal de los funcionarios y empleados públicos se deben distinguir dos fenómenos jurídicos que aunque concluyen o pueden concluir en lo mismo, jamás son iguales ni en cuanto a sus causas ni en cuanto a sus efectos. Me refiero a la declaratoria de insubsistencia de un nombramiento y a la destitución de un empleado o funcionario público. Mientras que la primera no exige la existencia de causa o motivo y constituye una facultad discrecional frente a los empleados de libre nombramiento y remoción, la segunda requiere una causa o motivo que conlleve una sanción disciplinaria, de donde también se deduce que la insubsistencia no implica sanción alguna mientras que la destitución sí es esencialmente una sanción, siendo por consiguiente la única circunstancia igual en los dos casos, la de que se produce la separación del empleado o funcionario público del servicio activo. "De lo anterior se pueden deducir reglas muy importantes de aplicación práctica, que me van a permitir presentar con mayor claridad y objetividad al presente caso. "1ª. Tratándose de funcionarios o empleados públicos de libre nombramiento y remoción, la autoridad nominadora puede declarar insubsistente el nombramiento en cualquier momento, siempre y cuando no existan motivos para seguirle a ese empleado o funcionario un proceso disciplinario. "2ª. Si contra un funcionario o empleado público existen cargos de que ha incurrido en hechos que conlleven multas, suspensiones o destitución, su nombramiento no puede ser declarado insubsistente sino que se le debe someter al régimen disciplinario a fin de permitirle

hacer sus descargos, y una vez concluida la investigación aplicarle la sanción correspondiente si fuere el caso, o absolverlo si no se hallare mérito para sanción alguna. "Pero sucede que en la práctica se le ha dado muy poca importancia al régimen disciplinario, quizá porque implica una actividad algo complicada, y se prefiere simplificarla declarando insubsistentes los nombramientos cuando se formulan cargos. Se dirá que es un favor que se les hace a los funcionarios o empleados no seguirles el proceso disciplinario, pero sin embargo se debe observar que la administración pública no puede actuar en función de favores sino de cumplimiento estricto del ordenamiento jurídico para dar ejemplo a los gobernados y tener la suficiente autoridad moral para exigir por su parte el cumplimiento de los deberes e imponer sanciones cuando fuere el caso. Y tampoco es un favor el que se le hace al funcionario o empleado, pues se le priva, como en este caso, de la oportunidad de despejar las dudas y demostrar que no era cierta la inculpación que se le hacía. Declarar insubsistente un nombramiento cuando existen cargos, es dejar flotando en el ambiente una acusación que puede resultar injusta contra un empleado o funcionario. Por todas estas razones resulta imperativo y obligatorio para la administración pública seguirle el procedimiento disciplinario a los funcionarios y empleados públicos cuando existan cargos contra ellos, porque además de tales razones existen normas positivas concretas de forzoso cumplimiento, tales como los artículos 57 y 58 del Decreto 2400 de 1968. El primero ordena que en cada organismo deberá funcionar un Comité de Personal

integrado como allí se dice, y el segundo de los citados artículos le otorga funciones específicas al decir que a ellos corresponde 'conocer de las reclamaciones que hagan los empleados sobre desmejoramiento en sus condiciones de trabajo, sobre la calificación de sus servicios y sobre las sanciones disciplinarias cuando el empleado haya incurrido en hechos que conlleven multas, suspensiones o destitución'. Además, disposiciones posteriores de este mismo Decreto 2400 de 1968, consagran el procedimiento que se debe seguir y las sanciones que se deben imponer según la gravedad de la falta. "Y no está por demás advertir que este régimen disciplinario tiene su apoyo y fundamento en el articulo 26 de la Constitución Nacional, que ha consagrado expresamente el derecho a la defensa y al debido proceso, y tiene aplicación tanto en el derecho penal como en el disciplinario. Y si existe un régimen disciplinario para juzgar las faltas de los empleados y funcionarios públicos e imponer las respectivas sanciones, todos ellos por el solo hecho de estar vinculados a la Rama Ejecutiva del Poder Público han adquirido el derecho a ser juzgados y sancionados conforme al régimen legal y no de otra manera caprichosa, y al no hacerlo así se cae también en la violación del artículo 30 de la Constitución que en forma clara y perentoria ampara los derechos adquiridos contra cualquier riesgo futuro. "Trasladando o aplicando lo anterior al caso presente, tenemos lo siguiente: "El nombramiento del doctor Rafael Francisco Bautista Moller como médico de la Caja Nacional de Previsión, fue declarado insubsistente después de que su Jefe inmediato, doctor Ariel Hernández, informó que había dejado de

cumplir con sus obligaciones, no había vuelto a trabajar. "Sea lo primero advertir, frente a esta acusación, que a nadie se le puede tachar de incumplir con sus deberes si, como en el caso presente, no se le asignaron funciones concretas, como oportunamente se demostrará, y por este aspecto se configuraría una falsa motivación con fuerza jurisprudencial suficiente para anular el acto así expedido. Pero aún en el evento de que se hubiera podido presentar un incumplimiento por parte de mi representado, lo procedente no era declarar insubsistente su nombramiento, sino seguirle el procedimiento disciplinario consagrado en el Decreto 2400 de 1968. "En Colombia se ha abusado mucho de esa facultad de libre nombramiento y remoción, y se utiliza para todo, hasta confundir la discrecionalidad que ella encierra, con la arbitrariedad que es precisamente su límite. No niego que mi poderdante era un empleado de libre nombramiento y remoción, pero por otra parte se debe tener en cuenta que tratándose de una falta susceptible de una de las sanciones legalmente establecidas, la facultad discrecional que podría tener el Director de la Caja, se convierte automáticamente en una facultad reglada que de ser ejercida ciñéndose estrictamente al régimen disciplinario contemplado en el Decreto 2400 de 1968 y modificado por el 3074 del mismo año, y que al no hacerlo así, como no se hizo, esa violación de normas superiores de derecho acarrea irremediablemente la nulidad del acto sub judice. “ Y precisamente por haberes omitido seguir el régimen disciplinario en este caso, consagrado expresamente para los empleados o funcionarios

públicos de libre nombramiento y remoción cuando se les acusa de faltas susceptibles de sanción, se ha violado en una forma por demás ostensible el artículo 26 de la Constitución Nacional que ampara y garantiza el derecho a la defensa y al debido proceso, y por consiguiente también el 30 ibídem sobre los derechos adquiridos con justo título y conformó a las leyes, si tenemos en cuenta que todos estos empleados públicos de libre nombramiento y remoción que pertenecen a la Rama Ejecutiva del Poder Público, como antes se analizó, por el solo hecho de haberse vinculado regularmente a su servicio, han adquirido el derecho a ser juzgados disciplinariamente conforme a las leyes preexistentes. "Finalmente, no está por demás insinuar que en este caso se configura también la causal de nulidad de los actos administrativos que consagra el artículo 66 del C. C. A., pues al emplear el Director General de la Caja Nacional de Previsión procedimientos distintos a los legalmente establecidos para sancionar una falta, y mediante acusaciones reñidas con la verdad, se configura el abuso o desviación de poder de que trata el artículo citado". El proceso se destruyó en la segunda instancia, en los hechos ocurridos en el Palacio de Justicia los días 6 y 7 de noviembre de 1985 y la parte apelante obtuvo su reconstrucción. El Ministerio Público en su vista fiscal solicita se confirme la sentencia apelada, con fundamento en las razones que a continuación se transcriben: "El Tribunal en la sentencia apelada accedió a las súplicas impetradas considerando que del análisis del material probatorio

aportado al proceso se desprendía que el acto acusado no constituía ejercicio de la facultad de libre remoción, puesto que había sido expedido con móviles distintos. "Dice así la sentencia en el aparte final: " 'La declaratoria de insubsistencia de que habla el acto administrativo demandado constituye, en el fondo, una destitución, ya que tal acto administrativo fue dictado como consecuencia del incidente que se presentó con el Jefe de Personal y también con el Jefe de Urgencias de la Caja, en donde no se le asignaron las funciones que le correspondía desarrollar al actor como médico de tal dependencia de la Caja. Hay una relación estrecha entre tales hechos y el acto administrativo demandado que permite concluir que la administración, al dictar el acto administrativo enjuiciado, no hizo uso de sus atribuciones legales, sino más bien con un criterio de sanción al proceder a desvincular al demandante. Ante estas circunstancias, prosperan las pretensiones de la demanda'. "En los alegatos presentados por la Caja durante la 1ª. y 2ª. instancia se argumentó que el señor Bautista Moller había dejado de concurrir varios días a su trabajo. "Se observa sin embargo, que aun cuando fue la entidad la que solicitó la reconstrucción del proceso, no se cuidó de aportar documentos que seguramente están en su poder, y que formaban parte de los antecedentes administrativos que dieron origen a la resolución acusada y que obraron como prueba en la primera instancia. "Así las cosas, sin conocer los elementos de juicio que analizó el Tribunal para llegar a la decisión controvertida, resulta materialmente imposible llegar a la conclusión de que el a quo se equivocó en sus

apreciaciones. "Tal como se encuentra el proceso, es imperativo respetar la sentencia del Tribunal pues no existe base fáctica ninguna que permita decidir en contrario. "Por lo expuesto, esta Agencia del Ministerio Público se permite conceptuar solicitando se confirme el fallo apelado". Llegado el momento de proferir sentencia a ello se procede previas las siguientes Consideraciones: La vista fiscal. La Sala no puede acoger el concepto del Ministerio Público el cual sostiene que "sin conocer los elementos de juicio que analizó el Tribunal para llegar a la decisión controvertida, resulta materialmente imposible llegar a la conclusión de que el a quo se equivocó en sus apreciaciones". Sugiere, además, la vista fiscal, que hacen falta elementos probatorios que obraron en la primera instancia y que sin ellos debe "respetarse la sentencia del tribunal pues no existe base fáctica ninguna que permita decidir en contrario". Lo anterior tiene que ver con los resultados de la reconstrucción del expediente, sobre la cual se advierte que el Decreto extraordinario 3825 de 1985, le dio oportunidad a las partes y al Ministerio Público para pedir las pruebas pertinentes (art. 1°., numeral 8°.). De tal manera que la carga probatoria en la reconstrucción siguió los mismos principios que la orientan para los casos comunes y corrientes del adelantamiento de un proceso, pero, lo ocurrido en esta oportunidad fue que ni el demandante ni el Ministerio Público solicitaron en la reconstrucción prueba alguna. Consecuentemente, las deficiencias probatorias de la reconstrucción que sólo han sido motivo de pronunciamiento del Ministerio Público porque la parte demandante no hizo observación alguna, no pueden producir los efectos que

le atribuye aquel, sino los ordinarios de no probar los hechos pertinentes por la omisión de la parte que ha debido solicitar las pruebas. El fondo del asunto. En síntesis la acción del actor se fundamenta en dos puntos a saber: "1°. Tratándose de funcionarios o empleados públicos de libre nombramiento y remoción, la autoridad nominadora puede declarar insubsistente el nombramiento en cualquier momento, siempre y cuando no existan motivos para seguirle a ese empleado o funcionario un proceso disciplinario. "2°. Si contra un funcionario o empleado público existen cargos de que ha incurrido en hechos que conlleven multas, suspensiones o destitución, su nombramiento no puede ser declarado insubsistente sino que se le debe someter al régimen disciplinario a fin de permitirle hacer sus descargos, y una vez concluida la investigación aplicarle la sanción correspondiente si fuere el caso, o absolverlo si no se hallare mérito para sanción alguna". Ahora bien, del estudio de la sentencia apelada la Sala llega a la conclusión de que es equivocada en la medida en que apoya su decisión en aspectos que la demanda no esgrime como fundamento de la nulidad que se impetra y, en otro, que aunque sí se invocó, el de la obligatoria investigación disciplinaria por el presunto abandono del cargo, como se verá más adelante, no es acertado. En efecto, obsérvese que a) La demanda en el hecho primero resalta la forma como el actor desempeñó sus funciones "con gran responsabilidad y estricto cumplimiento de su deber sin que jamás se hubiera hecho acreedor de sanción alguna, a excepción" de la originada en el incidente que tuvo con el Jefe de Personal la

cual fue revocada "después de una exhaustiva investigación, de todo lo cual existe constancia en su hoja de vida...". No se afirma en parte alguna de la demanda que el acto de insubsistencia hubiera tenido como motivo aquel incidente, como perentoria y oficiosamente lo dice la sentencia apelada. Además, tampoco ha fundamentado el accionante su petición de nulidad en las irregularidades en que incurrió la parte demandada, casi tres años antes, con ocasión de aquella sanción revocada (violación del derecho de defensa por omisión de proceso disciplinario), pero que oficiosamente sí toma en cuenta la sentencia apelada para proferir su decisión. b) En el hecho tercero ya transcrito, relata el demandante cómo a partir de 16 de diciembre de 1978, al reintegrarse al servicio después de gozar de vacaciones, no se le asignaron turnos en urgencias sino que su respectivo jefe "le solicitó que mientras en enero se asignaban turnos de acuerdo con la nueva organización de la sección de urgencias, reemplazara a quienes faltaran en consulta externa, servicio domiciliario, etc.". Y en el hecho cuarto se sostiene que no le volvieron a asignar turnos en urgencias, ni se le asignaron funciones concretas en otra dependencia. Como se ve, el interesado no ha dicho que hubiera tenido incidente alguno con el Jefe de Urgencias por no haberle asignado turnos ni función que desempeñar, ni menos que tal circunstancia hubiera sido motivo de la expedición del acto impugnado, como de su cosecha lo sostiene la sentencia apelada. El actor toma la no asignación de funciones como la explicación de

por qué no pudo haber incumplido con sus deberes frente al informe presentado por el Jefe de Urgencias, que sí le sirve de soporte fáctico para pedir la nulidad del acto acusado y que califica como acusación de abandono del cargo y de incumplimiento de sus obligaciones, que merecían investigación disciplinaria. Dicho informe dice: "Atentamente me permito comunicar a usted que el doctor Rafael Bautista Moller no acude a esta institución a cumplir con sus labores contractuales (sic) desde el día 22 de enero hasta la fecha". Resta por analizar, de los argumentos expuestos por la sentencia apelada, el relacionado con la obligación de investigar en un proceso disciplinario el cargo que se le hizo al actor de no asistir al trabajo, lo cual se hará dentro del estudio que sigue sobre los planteamientos que sí invoca la demanda. Se afirma que respecto de los empleados públicos de libre remoción la autoridad nominadora puede declarar insubsistente el nombramiento en cualquier momento y siempre y cuando no existan motivos para seguirle... un proceso disciplinario" y el mismo argumento cambiando sus factores, o sea, que si contra un funcionario existen cargos que conlleven sanción disciplinaria no puede ser declarado insubsistente su nombramiento sino someterlo al proceso disciplinario y sancionarlo o absolverlo si no se hallare mérito para ello. Alrededor del tema, si bien alguna vez esta Sala tuvo ese criterio, con posterioridad lo rectificó, precisamente con fundamento en que no existe necesaria dependencia entre el ejercicio de la facultad de libre remoción y la obligación de adelantar la acción disciplinaria, de manera que la ley no las

subordina o condiciona recíprocamente. En síntesis, la existencia de un proceso disciplinario o la obligación de iniciarlo, no limita la competencia que pueda tener la autoridad nominadora para que en aras del buen servicio declare la insubsistencia del nombramiento, si no existe relación de causalidad entre los hechos irnputados y la decisión adoptada de retirar al funcionario del servicio. Frente a lo visto, es evidente que la parte demandada con la expedición del acto acusado no quebrantó el régimen disciplinario como lo afirma la demanda. También se sostiene que se incurrió en desviación de poder "al emplear el Director General de la Caja Nacional de Previsión procedimientos distintos a los legalmente establecidos para sancionar una falta, y mediante acusaciones reñidas con la verdad". Lo anterior se relaciona con el informe transcrito del folio 85 del cuaderno número 2, que el demandante califica como de acusación de abandono del cargo y de incumplimiento de las obligaciones que merecían investigación disciplinaria. Al respecto, observa la Sala, que al demandante no le asiste razón en sus planteamientos, ni a la sentencia apelada, debido a que, sobre el presunto abandono del cargo esta Sección ha dicho reiteradamente que para que la administración llegue a la conclusión de que el se configura y profiera la correspondiente declaratoria de vacancia del cargo, no se requiere adelantar un proceso disciplinario (ver sentencias, de 15 de julio de 1981, expediente 3361, actor Víctor Ernesto Beltrán; 18 de noviembre de 1983, expediente 6467, actora Blanca Cendales de Núñez; 28 de septiembre de 1984, expediente

6754, actor Pedro A. García y 29 de agosto de 1986, expediente 1330, actor Guillermo Franco Quevedo, publicadas respectivamente en los Tomos IV, V, VI y VIII del Diccionario Jurídico - Evolución Jurisprudencial del Consejo de Estado, de María Helena Giraldo y Nubia González Cerón, págs. 909, 572, 640 y 1.). De otro lado, tampoco atina el demandante al calificar el informe transcrito como una acusación de incumplimiento de obligaciones por la potísima razón de que fáctica y jurídicamente no lo es. En razón de lo primero, esencialmente no es más que un informe de ausencia al lugar del trabajo que no contiene alguna calificación que desvirtúe lo dicho. Obsérvese que no se le puede dar el alcance que le atribuye el actor por la circunstancia de que allí se diga que no acude a cumplir con sus deberes, pues, si se llegare a suprimir tal complemento quedaría sin sentido. Y en relación con lo segundo, acusación o cargo sólo existe cuando el funcionario competente lo formula a términos del artículo 150 del Decreto reglamentario 1950 de 1973. Un simple informe, entonces, es sólo eso. Pero, finalmente, tampoco existe prueba, indicio al menos, acerca del motivo que tuvo en mente el funcionario que expidió el acto acusado, o sea el Director General de la Caja demandada, en forma de poder hacer el análisis pertinente para verificar la causal de nulidad por desviación de poder que formula la demanda. En las condiciones que se dejan expuestas, resulta necesario concluir que la parte demandante no demostró las causases de nulidad formuladas y,

consecuentemente, que el fallo apelado debe revocarse, para, en su lugar, negar las peticiones de la demanda. En mérito de las consideraciones anteriores el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Falla: Revócase la sentencia apelada y, en su lugar, se dispone: Niéganse las peticiones de la demanda. Cópiese, notifíquese y devuélvase al tribunal de origen. El anterior proyecto fue estudiado y aprobado por la Sala en sesión celebrada el día 6 de octubre de 1989. Alvaro Lecompte Luna, con salvamento de voto; Reynaldo Arciniegas Baedecker, Joaquín Barreto Ruiz, Pedro Charria Angulo, Conjuez. Miguel Antonio Perilla P., Secretario. PROCESO DISCIPLINARIO / INSUBSISTENCIA - Desvío de poder / DESVIACION DE PODER / PODER DISCRECIONAL Si debiéndose adelantar una investigación disciplinaria no se adelanta, o debiéndose continuar el proceso, en medio del mismo, se hace uso de la facultad discrecional mencionada, es posible que el acto que tal cosa decida esté afectado del vicio de la desviación de poder, con todas sus consecuencias, si en el juicio respectivo se demuestra la existencia de causalidad entre la falta y la emisión de dicho acto. Salvedad de voto del Consejero Alvaro Lecompte Luna en la sentencia acogida por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corporación, en sesión de 6 de octubre de 1989. Expediente número

1019 (ant. 8456). Autoridades nacionales. Actor: Rafael Bautista Moller. Mediante las siguientes observaciones, el suscrito expresa su respetuoso disentimiento en lo que respecta a algunos de los criterios que la mayoría sentó en la providencia arriba referenciada y en lo que atañe a la decisión que culminó la segunda instancia de este proceso: 1ª. Es demasiado contundente lo que se dice en torno a la rectificación que hubo de hacer la Sala alrededor del tema de la libertad de remoción de funcionarios públicos no vinculados a carrera cuando puede haber lugar a un proceso disciplinario. En verdad, "no existe necesaria dependencia entre el ejercicio de la facultad de libre remoción y la obligación de adelantar la acción disciplinaria, de manera que la ley no la subordina o condiciona recíprocamente", pero esa aseveración, complementada o reiterada con la explicación de que ala existencia de un proceso disciplinario o la obligación de iniciarlo, no limita la competencia que pueda tener la autoridad nominadora para que en aras del buen servicio declare la insubsistencia del nombramiento, si no existe relación de causalidad entre los hechos imputados y la decisión adoptada de retirar alfuncionario del servicio", resulta, a ojos del suscrito, excesivamente concluyente, porque hay circunstancias en las cuales, en un caso concreto y determinado, un acto administrativo que declara una insubsistencia soslaye el adelantamiento de una investigación disciplinaria o la prosecución de una causa de esta clase escudándose la autoridad nominadora en la facultad de la libre separación del empleado, incurriendo así en un clásico desvío de poder.

Para el suscrito, si debiéndose adelantar una investigación disciplinaria no se adelanta, o debiéndose continuar el proceso, en medio del mismo, se hace uso de la facultad discrecional mencionada, es posible que el acto que tal cosa decida esté afectado del vicio de la desviación de poder, con todas sus consecuencias, si en el juicio respectivo se demuestra la existencia de causalidad entre la falta y la emisión de dicho acto. Porque el principio del "buen servicio" que cobija los actos discrecionales no puede ser pretexto para que se incurra en arbitrariedades. Dependerá, por consiguiente, de cada caso, según lo que resulte probado y demostrado, si hay o no nexo de causalidad entre las medidas disciplinarias y la manifestación de voluntad del órgano administrativo correspondiente. 2ª. Ahora, si, según Laubadére ("Manuel de Droit Adnúnistratif", Onziéme Edition -1978-) "hay poder discrecional cuando la ley, habiendo creado una competencia, deja libre al agente de fijar el sentido en el cual ejercerá esta competencia, dejándole apreciar la oportunidad de la medida a tomar", el ejercicio de esa facultad puede estar afectado de "ilegalidad relativa al fin perseguido, cuando el agente competente toma una decisión correcta en si misma, pero en vista de otro fin distinto al previsto en la ley cuando le señala competencia", que es lo que sucede en el caso Sub Lite y que fue lo que llevó al tribunal de instancia a despachar favorablemente las peticiones de la parte actora y a la agencia del Ministerio Público ante el Consejo a conceptuar

acerca de su confirmación. Es por ello que el suscrito hace suyo este párrafo de la distinguida colaboradora fiscal que a continuación se transcribe: "En los alegatos presentados por la Caja durante la 1ª. y 2ª. instancia se argumentó que el señor Bautista Moller habla dejado de concurrir varios días a su trabajo". Porque el propio apelante está hilvanando, está aceptando la conexidad entre las faltas en que se dice en que incurrió el señor Bautista Moller y la desvinculación de la entidad. Está aceptando como motivo de esa desvinculación las supuestas faltas, de lo que se deriva, como sostiene el tribunal, que "la declaratoria de insubsistencia de que habla el acto administrativo demandado constituye, en el fondo, una destitución, ya que el acto administrativo fue