CE-SEC2-EXP1989-N1030

ACTO ADMINISTRATIVO - Notificación No es posible suponer que la notificación se llevó a cabo oportunamente, por la circunstancia de no aparecer prueba alguna de ella, porque la misma ley se encarga de ordenar lo contrario y conforme a lo que establecía el artículo 12 del Decreto 27333 de 1959. Al no haber sido notificado no puede producir efectos, y en consecuencia, no puede ser anulado ni, obviamente puede sostenerse que haya caducado la acción. Reitera auto de 20 de mayo de 1975, Sección Cuarta. Actos de otras autoridades. FUERZAS ARMADAS - Buen, retiro / FUERZAS ARMADAS -Separación El análisis de las causases tanto de retiro como de separación, llevan a la Sala a concluir que el "buen retiro" consiste en haber salido del servicio activo de las Fuerzas Armadas por canal diferente a la separación en forma absoluta por condena de la Justicia Penal Militar o la ordinaria, por determinación de un Tribunal Disciplinario o de Honor. El demandante salió del servicio por voluntad del Gobierno, lo cual significa que goza de buen retiro. Actos de otras autoridades. Consejo de Estado.- Sala de lo Contencioso Administrativo.- Sección Segunda.- Bogotá, D. E., veintitrés de agosto de mil novecientos ochenta y nueve.

Consejero ponente: Doctor Joaquín Barreto Ruiz.

Referencia: Expediente número 1030. Autoridades nacionales. Actor:

Alvaro León Linares. Alvaro León Linares, a través de apoderado y en ejercicio de la acción de restablecimiento del derecho, presentó demanda ante esta Corporación con las siguientes peticiones:

"Primera. Que es nula la comunicación de fecha 28 de agosto de 1984, distinguida con el número 251/CM-SD.93-c, suscrita por el señor Subdirector General del Club Militar de Oficiales, por medio de la cual se niega la expedición del carné de Socio Efectivo del mencionado establecimiento al señor Capitán (r) Alvaro León Linares, cédula de ciudadanía 2.840.168 de Fusagasugá. "Segunda. Que es nula el acta de fecha 20 de enero de 1975, de la Junta Directiva del Club Militar, notificada mediante el oficio 251 de 28 de agosto de 1984 y que suscribe el Subdirector General del Club Militar, por cuanto en dicha decisión le fue negado el derecho a continuar como socio efectivo del mencionado establecimiento al señor Capitán (r) Alvaro León Linares de la Policía Nacional. "Tercera. Que como consecuencia de las declaraciones anteriores y a título de restablecimiento del derecho, se declare que el señor Capitán (r) Alvaro León Linares, cédula de ciudadanía 2.840.168 de Fusagasugá, es socio efectivo y tiene derecho a que el establecimiento denominado Club Militar de Oficiales, le otorgue el carné o credencial, con todos los derechos, deberes y obligaciones como beneficios propios o inherentes al régimen jurídico del citado club" (fls. 7 7a.). Los hechos fundamentales de la acción fueron relatados en la demanda, como se lee a folios 7a. y 8. En la demanda se citaron como normas violadas, con el concepto de su

violación, la Ley 124 de 1948; los artículos 1°. y 4°. del Decreto 334 de 1973; 4°. del Decreto 608 de 1984 y 169 de la Constitución Nacional; los principios generales de derecho y la jurisprudencia reiterada sobre la materia (fls. 8 a 14). Reconstruido el proceso se concluyó su tramitación. El Ministerio Público rindió el concepto de fondo que a la letra dice: "El asunto Sub judice consiste en dilucidar si el actor tiene derecho a ser admitido como socio efectivo del Club Militar de Oficiales. "A folios 33 y 34 se observa que el actor presentó su solicitud de admisión en el año de 1974 y que ésta fue rechazada por la Junta Directiva del mencionado establecimiento sin que se conozca la razón para dicha negativa. "A juicio de esta Fiscalía, se ha debido impugnar oportunamente ante esta jurisdicción el Acta número 136 de 26 de noviembre de 1974 de la Junta Directiva del Club Militar que contenía el acto administrativo por medio del cual se le negó al actor su aceptación como socio efectivo. Pero el señor León Linares no acudió a la vía jurisdiccional pudiendo hacerlo; por tanto dicho acto administrativo quedó ejecutoriado. Nada se probó acerca de la notificación de dicho acto y por tanto debe presumiese oportuna. "Pretende ahora que se declare la nulidad de la comunicación número 251 de 28 de agosto de 1984 por medio de la cual se rechazó nuevamente su solicitud de admisión, y la del acta de 20 de enero de

1975, pero la acción contra este acto obviamente está caducada. "Se observa que su petición no está llamada a prosperar, ya que se hace aplicable el artículo 26 del Decreto 608 de 1984 en cuanto establece que sólo pueden hacer la solicitud de admisión los oficiales en uso de buen retiro a quienes con anterioridad no les hubiere sido negada dicha solicitud por la Junta Directiva. "Este Despacho ha afirmado en varias oportunidades que la facultad de la Junta Directiva para aprobar solicitudes de ingreso no es discrecional sino reglada y que dicha aprobación constituye simplemente un trámite con el fin de estudiar si se cumplen o no los requisitos para el ingreso establecidos en las leyes. "Sin embargo, en el caso de autos, la existencia de un acto administrativo ejecutoriado y en firme, por no haber sido controvertido oportunamente, impide que el actor obtenga el restablecimiento del derecho solicitado y da fundamento legal a lo decidido por la Junta Directiva del Club Militar en el acto que se acusa. "En razón de lo expuesto, esta Agencia del Ministerio Público se permite conceptuar solicitando se declare caducada la acción en cuanto al acta de 20 de enero de 1975, mediante la cual la Junta Directiva del Club Militar de Oficiales negó la aceptación del actor como socio efectivo, y se nieguen las demás pretensiones de la demanda" (fls. 49 a 51). Cumplido el trámite de ley se decide la demanda mediante las siguientes Consideraciones: A) Lo primero que debe estudiar la Sala es la caducidad de la

acción a que se refiere en su vista de fondo el Ministerio Público. La Junta Directiva del Club Militar, en reunión de 26 de noviembre de 1974, que consta en el acta número 136 (fl. 33) aprobada el 20 de enero de 1975, negó la solicitud de admisión del demandante como socio efectivo. En la hoja de vida del peticionario aparece copia del oficio de 31 de enero de 1975 (fl. 54), comunicándole aquella decisión, aunque sin constancia de que el actor lo hubiera recibido. El demandante afirma en su demanda que la decisión a que se refiere el acto de 10 de enero de 1975, fue "notificada mediante el oficio 251 de 28 de agosto de 1984" (petición segunda). Además, en el hecho 5°. del libelo inicial, concordante con la primera petición ya transcrita, se sostiene: "El demandante hizo en forma reiterada ante la Junta Directiva del Club Militar de Oficiales, en forma personal y por escrito la petición para la expedición de su carné o credencial de socio efectivo de la entidad para disfrutar de sus beneficios y tal solicitud le ha sido negada según la comunicación mencionada". Ahora bien, para la Sala no hay duda sobre que la ley ha establecido determinados medios para dar a conocer los actos administrativos, sin que pueda quedar al arbitrio de la administración la utilización de uno cualquiera de ellos, sino el que corresponda. En el presente caso la decisión del club demandado debió notificarse personalmente o por edicto, con arreglo a los mandatos de los artículos 10 y

11 del Decreto-ley 2733 de 1959, que para la época regulaba este tipo de actuaciones, normas que exigen además, que se indiquen en el texto de la notificación los recursos que proceden contra la providencia. Fueron éstas, previsiones que el legislador extraordinario estableció como garantía de los derechos de los administrados, de cuyo incumplimiento se derivan consecuencias jurídicas conforme a lo que más adelante se expone. Fluye de lo anterior, que no es posible suponer que la notificación se llevó a cabo oportunamente, por la circunstancia de no aparecer prueba alguna de ella, como lo considera el Ministerio Público, porque la misma ley se encarga de ordenar lo contrario y el artículo 12 del Decreto 2733 mencionado, establecía: "Sin el lleno de los anteriores requisitos no se tendrá por hecha la notificación, ni producirá efectos legales la respectiva providencia, a menos que la parte interesada, dándose por suficientemente reiterada, convenga en ella o utilice en tiempo los recursos legales". En relación con este punto la Corporación se ha pronunciado así: "Es indudable que la notificación prevista en el artículo 12 del Decreto-ley 2733 de 1959 es una diligencia esencial para que las providencias administrativas produzcan efectos respecto a los interesados en una determinada actuación. Y ello porque sólo a partir del cabal cumplimiento de tal diligencia o formalidad, es cuando comienza a contarse los términos para la ejecutoria del acto y para la interposición de los recursos gubernativos, así como para el cómputo del término de caducidad de la correspondiente acción contencioso

administrativa" (Auto, octubre 20 de 1982, Sección Primera, expediente 4053). "La notificación es diligencia esencial para que las providencias que ponen fin a un negocio o actuación administrativa produzcan efectos respecto de los interesados en el respectivo negocio o actuación. Y es sólo desde el cumplimiento cabal de esa diligencia cuando pueden comenzar a contarse los términos para la ejecutoria del proveído, para la interposición de recursos gubernativos contra él o para la caducidad del plazo legalmente hábil para el ejercicio de las actuaciones contencioso administrativas encaminadas a impugnarlo, pues no sería lógico ni jurídico que tales plazos comenzarán a contarse en contra del interesado en aprovecharlos aún desde antes de que pudiera conocer el contenido de la providencia respectiva" (Auto, mayo 20 de 1975, Sección Cuarta, Código Contencioso Administrativo, Legis Editores, Bogotá, pág. 61). Luego, al no haber sido notificado, no puede producir efectos el acto de 26 de noviembre de 1974 impugnado, y en consecuencia, no puede ser anulado ni, obviamente, puede sostenerse que haya caducado la acción. La Sala, pues, se inhibirá de hacer pronunciamiento de mérito al respecto. B) El acto de 28 de agosto de 1984. Los artículos 3°., 4°. literal a) y 26 del Estatuto de Socios del club demandado, aprobado por el Decreto ejecutivo 608 de 1984, establecen: "3°. Son activos: “ '- Los oficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en servicio

activo, hasta el término de los tres (3) meses de alta por retiro del servicio activo, cuando haya lugar'. “4°. Son efectivos: "a) Los oficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional que se retiren con un mínimo de quince (15) años como socios activos y gocen de asignación de retiro o pensión militar o policial; y "26. Los oficiales en uso de buen retiro, a quienes con anterioridad a la promulgación de este acuerdo no les haya sido negada solicitud de admisión por la Junta Directiva y crean tener derecho a ser socios efectivos conforme a las disposiciones del presente Estatuto... podrán presentar a la Junta Directiva, por una sola vez, su solicitud de admisión dentro de los seis (6) meses siguientes a la fecha de aprobación por el Gobierno nacional del presente acuerdo. "La decisión que tome la Junta será única y definitiva". Según la normatividad transcrita, los siguientes son los requisitos que debe cumplir un oficial retirado antes de su vigencia, como sucede con el actor, para ser socio efectivo del club demandado:

1. Haber estado en servicio activo un mínimo de 15 años.

2. Gozar de asignación de retiro o pensión militar o policial.

3. Encontrarse "en uso de buen retiro".

4. No haberle sido negada solicitud de admisión como socio antes de la vigencia de tales normas.

5. Presentar solicitud de admisión dentro de los 6 meses siguientes a la aprobación por el Gobierno nacional del acuerdo que fija el Estatuto de Socios del mencionado club.

Al respecto, en su orden, observa la Sala:

1. El peticionario prestó servicios a la Policía Nacional por espacio de 20

años, 4 meses y 6 días, conforme lo indica el documento de folio 3, luego tuvo durante más de 15 años la calidad de socio activo.

2. La Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional mediante la Resolución 1840 de 30 de octubre de 1974, le reconoció asignación mensual de retiro, la cual fue aprobada por la Resolución 9643 de 6 de diciembre siguiente, expedida por el Ministro de Defensa Nacional (fls. 36 a 38). En consecuencia, se cumple el segundo requisito.

3. Qué ha de entenderse por oficial "en uso de buen retiro" frente a la circunstancia de que no existe norma alguna que regule tal situación?

De conformidad con los estatutos vigentes cuando terminaron los servicios del actor (Decretos 2337 y 2338 de 1971), existen dos clases de retiros, el temporal y el absoluto y la separación, igualmente temporal y absoluta. El análisis de las causases tanto de retiro como de separación, lleva a la Sala a concluir que el "buen retiro" consiste en haber salido del servicio activo de las Fuerzas Armadas por causal diferente a la separación en forma absoluta por condena de la Justicia Penal Militar o la ordinaria, por determinación de un Tribunal Disciplinario o de Honor. Todas las demás causases por las cuales un oficial o suboficial deja de prestar sus servicios, presuponen, entonces, un buen retiro. En el presente caso el demandante salid del servicio por voluntad del Gobierno (fl. 35), lo cual conforme a lo expresado, significa que goza de buen retiro.

4. En el acápite A) de las consideraciones de esta providencia, la Sala dejó

sentado que por no haber sido notificado personalmente al actor la decisión tomada por la Junta Directiva del Club en la reunión de 26 de noviembre de 1974, tal determinación negativa a su solicitud de ingreso como socio, no podía producir efectos según los mandatos del artículo 12 del Decreto 2733 de 1959. Si lo anterior es así, como ya quedó establecido, resulta forzosa la conclusión en el sentido de que con anterioridad a la vigencia del Estatuto de Socios aprobado por el Decreto 608 de 1984, al demandante no se le había negado jurídicamente su solicitud de admisión, razón por la cual, el acto de agosto 28 de 1984 que le denegó su ingreso como socio efectivo con apoyo en una negativa inexistente, es contrario a derecho.

5. Finalmente, el demandante cumplió con el requisito de la presentación de la solicitud de admisión dentro de los 6 meses siguientes a la aprobación por el Gobierno nacional del acuerdo que adoptó el Estatuto de Socios, pues, fue expedido el 13 de marzo de 1984, y dicha solicitud fue presentada el 22 de agosto siguiente, según lo dice el propio acto acusado.

Entonces, ha verificado la Sala la transgresión del derecho que tenla el demandante a ser socio efectivo del club demandado, por lo cual se decidirán las pretensiones de la demanda, en la forma indicada. En mérito de lo dicho, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Falla: 1°. Niégase la declaración de caducidad de la acción propuesta por el

Ministerio Público. 2°. Declárase que es nulo el acto administrativo contenido en la comunicación de 28 de agosto de 1984, número 251, suscrita por el Subdirector General del Club Militar de Oficiales. 3°. A título de restablecimiento del derecho, el Club Militar de Oficiales deberá expedir al demandante su carné que lo identifique como socio efectivo, para que cumpla las obligaciones y goce de los derechos que los Estatutos y reglamentos del club tengan establecidos. 4°. Inhíbese de pronunciarse sobre el acto impugnado de fecha 26 de noviembre de 1974. 5°. El Club Militar deberá dar cumplimiento a esta sentencia en los términos del artículo 176 del C. C. A. Cópiese, notifíquese, comuníquese como lo ordena el artículo 173 del C. C.

A. y archívese.

El anterior proyecto fue estudiado y aprobado por la Sala en sesión celebrada el día 11 de agosto de 1989. Alvaro Lecompte Luna, Reynaldo Arciníegas Baedecker, Joaquín Barreto Ruiz, Hernando Herrera Vergara, Conjuez. Miguel Antonio Perilla P., Secretario.