CE-SEC2-EXP1989-N1180

RETIRO DEL SERVICIO / ABANDONO DEL CARGO El retiro del servicio obedeció a que el actor no se reintegró oportunamente al cargo a la terminación del permiso que le fue concedido, resultando inconducente la justificación de la ausencia con constancias de incapacidades y certificados médicos expedidos con varios años de anterioridad. Consejo de Estado.- Sala de lo Contencioso Administrativo.- Sección Segunda.- Bogotá, D. E., dieciséis de mayo de mil novecientos ochenta y nueve.

Consejero ponente: Doctor Reynaldo Arciniegas Baedecker.

Proyectó: Doctor José Alberto Roldán B. Magistrado auxiliar.

Referencia: Expediente número 1180. Reconstrucción. Apelación sentencia.

Actor: José Ricardo Pinzón leal.

Se decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del actor contra la sentencia de 10 de mayo de 1984, por la que el Tribunal Administrativo del Norte de Santander deniega las súplicas de la demanda (fls. 10-21). Por haber desaparecido en el incendio del Palacio de Justicia, el expediente fue reconstruido con arreglo al Decreto 3825 de 1985. Agotado el trámite de rigor y no observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir, previas las siguientes Consideraciones: Por conducto de apoderado, en ejercicio de la acción que consagraba el artículo 67 del Código Contencioso Administrativo anterior, pretende el actor se declare la nulidad de la Resolución 00871 de 11 de marzo de 1983 del director general del Instituto de Seguros Sociales, por la que se le retiró del

servicio por abandono del cargo a partir de 6 de febrero de 1983 (fl. 22), con el consiguiente restablecimiento del derecho (fls. 2-8). Afirma el actor en su líbelo que, por estar "vinculado al Instituto de Seguros Sociales por un contrato de trabajo le son aplicables las normas laborales previstas en el Código Sustantivo del Trabajo y no las normas especiales aplicables a los funcionarios de la seguridad social. Si el Instituto quería desvincular al doctor Pinzón ha debido acudir a la figura jurídica de la terminación del contrato de trabajo y no a la declaratoria de vacancia por abandono del cargo, figura esta que es extraña al Código Sustantivo del Trabajo".

Y agrega: "El director del Instituto de Seguros Sociales tiene competencia para aplicar el Decreto 1651 a los empleados públicos de seguridad social y para aplicar las normas del Código Sustantivo del Trabajo a los trabajadores oficiales de la entidad a su cargo. Pero no tiene competencia legal para aplicar el Decreto 1651 y normas concordantes a los trabajadores oficiales vinculados por contrato de trabajo, ni para aplicar el Código Sustantivo de Trabajo a los empleados públicos ...

Al carecer de competencia para aplicarle al doctor José Ricardo Pinzón Leal, trabajador oficial vinculado por contrato de trabajo, la figura jurídica de la vacancia del cargo, el director general de la entidad incurrió en el abuso de poder de que habla el artículo 66 del Código Contencioso Administrativo, lo que hace que la Resolución 871 deba ser declarada nula" (fls. 2-8). Al respecto, se observa que el demandante se desempeñó corno profesional

de la medicina al servicio del instituto demandado. Luego es absurdo pretender que no era funcionario de la seguridad social. Conforme al Decreto 1651 de 1977, que cita el actor, no son funcionarios de seguridad sino trabajadores oficiales las personas que cumplan funciones relacionadas con las actividades de "aseo, jardinería, electricidad, mecánica, cocina, celaduría, lavandería, costura, planchado de ropa y transportes (art. 39). Por otra parte, en el testimonio transcrito en la sentencia, del doctor Jorge Omar Ayala Carrillo. jefe de consulta externa del Instituto de Seguros Sociales, se narran los siguientes hechos sobre el demandante: En marzo de 1981 salió de vacaciones y no se reintegró. En marzo de 1982 salió de vacaciones y tampoco se reintegró. Posteriormente presentó una incapacidad. En esas dos oportunidades la gerencia, estuvo a punto de destituirle por no presentar las correspondientes justificaciones de su ausencia y traumatizar o entrabar la prestación de los servicios médicos de consulta externa y de urgencias. El 3 y 4 febrero de 1983 solicitó un permiso para viajar a la ciudad de Bogotá con el motivo de asistir a un matrimonio de su hermano y el lunes 7 de febrero del mismo año se comunicó telefónicamente conmigo informando que no se podía presentar a trabajar por encontrarse en chequeo médico, no autorizado por el Instituto ni por médico del mismo" (fl. 19). Más adelante agrega el, testigo: "Como el doctor Pinzón tenía serios antecedentes por abandono del cargo hablé personalmente con el urólogo que lo trataba en el Instituto

de Cúcuta doctor Manuel Díaz y me explicó que él no consideraba que el doctor Pinzón padeciera alguna enfermedad que lo incapacitara durante tantos años y por tanto tiempo. De esta manera se lo informé a las directivas del Instituto así como de las anteriores ausencias de su trabajo" (fl. 19). En cambio, dice el apelante que "la sentencia recurrida desconoce el valor jurídico de la incapacidad médica que le fue concedida al doctor Pinzón Leal por un médico al servicio del Instituto de los Seguros Sociales" (fl. 24). ¿A cuál incapacidad y a cuál médico se refiere? Al expediente el demandante allegó incapacidades que datan de 1977, 19781 19791 19801 1982 y 1983 y dos certificados médicos en cuyo membrete se lee "doctor Luis A. Blanco Gutiérrez", el uno de 22 de febrero de 1980 y el otro de 5 de marzo de 1982 (fls. 26-30).

Ahora bien: siendo que el retiro del servicio obedeció a que el actor no se reintegró oportunamente al cargo a la terminación del permiso que le fue concedido en 1983, es a todas luces inconducente la justificación de la ausencia con constancias de incapacidades y certificados médicos expedidos con varios anos de anterioridad.

Por consiguiente, sólo cabría tener en cuenta la incapacidad que obra en fotocopia a folio 28 por enfermedad común por 53 días a partir de 7 de febrero de 1983, días subsiguientes al vencimiento del permiso en referencia. Para efectos de determinar si esta incapacidad era constitutiva de justa causa para que el demandante no se presentara a reasumir sus funciones permaneciendo en la

ciudad de Bogotá, a donde había viajado "con el motivo de asistir a un matrimonio de su hermano", según se lee en la preinserto declaración del jefe de consulta externa doctor Ayala Carrillo, corresponde destacar que se trata de una incapacidad "ambulatorio", como se señala en el texto de la misma, de lo cual se deduce que la enfermedad o el tratamiento a que ella se refiere no son de los que obligan a guardar cama. Según declaró el citado testigo, el demandante lo llamó telefónicamente sólo para informarle "que no se podía presentar a trabajar por encontrarse en chequeo médico, no autorizado por el Instituto ni por médico del mismo" (fl. 19). Por lo tanto, resulta claro que el actor no reasumió sus funciones al vencimiento del permiso que le fue concedido para los días 3 y 4 de febrero de 1983, sin acreditar justa causa para no hacerlo (art. 126, Decreto 1950 de 1973), por lo que resulta forzoso confirmar la sentencia proferida por el a quo, que se ajusta a derecho. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Falla: Confírmase la sentencia apelada proferida por el Tribunal Administrativo del Norte de Santander el diez (10) de mayo de mil novecientos ochenta y cuatro (1984). Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. El anterior proyecto lo discutió y aprobó la Sala en la sesión ce lebrada el día 5 de mayo de 1989. Alvaro Lecompte Luna, Aydée Anzola Linares, Reynaldo Arciniegas Baedecker. Clara Forero de Castro. Miguel A. Perilla P., Secretario.