CE-SEC2-EXP1989-N1419

COMISION DE ESTUDIOS / DECLARATORIA DE INSUBSISTENCIA La demandante era empleada de libre nombramiento y remoción, no escalafonada en carrera, ni con período fijo. Ni el contrato de comisión de estudios, ni el decreto por medio del cual se concedió esa comisión variaron su situación legal y reglamentaria. Consejo de Estado.- Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda - Bogotá, D. E., veintidós de septiembre de mil novecientos ochenta y nueve.

Consejero ponente: Doctor Reynaldo Arciniegas Baedecker.

Referencia: Expediente número 1419. Reconstrucción única instancia.

Actora: Margarita Hernández de Albarracín.

Margarita Hernández de Albarracín, obrando en su propio nombre en ejercicio de la acción de restablecimiento del derecho, presentó demanda ante esta Corporación solicitando la declaración de nulidad del Decreto número 219 de 4 de julio de 1983, expedido por el Procurador General de la Nación, por el cual se declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de Procuradora Primera Delegada para la vigilancia administrativa y que, como consecuencia, sea reintegrada al mismo cargo o a otro de igual o superior categoría, con el pago de los sueldos y prestaciones dejados de devengar, declarándose la no solución de continuidad de sus servicios. Los hechos fundamentales de la acción se relacionaron en la demanda en los folios 36 a 41. En la demanda y su adición se indicaron como normas violadas por el acto acusado, los artículos 16, 17, 20, 26, 30 y 62 de la C. N.; 18, 22, 26 y 32 del

Decreto extraordinario 2400 de 1968; 23, 58, 88, 89 y 107 del Decreto reglamentario 1950 de 1973; 62 a 65 de la Ley 167 de 1941; 17, 49, 51, 53, 138, 139, 191 del Decreto 150 de 1976; el Decreto número 1358 de 13 de mayo de 1982; el Acuerdo administrativo de 13 de febrero de 1981; el contrato de comisión de estudios firmado el 2 de marzo de 1982. También se invocó como motivos de nulidad el abuso y la desviación de poder. Estas causases de anulación fueron formuladas conforme se lee en los párrafos siguientes: “ ...si bien el señor Procurador General de la Nación conserva respecto de sus Procuradores Delegados la relativa facultad discrecional de libre nombramiento y remoción, éste no podía ejercerla sino dentro de los mecanismos que le señalaba el artículo 88 y 89 (sic) del Decreto 1950 de 1973, esto es, luego de reintegro del comisionado al cargo y esto tiene su razón de ser por cuanto que, hay que distinguir tres situaciones en la profesional que fue declarada insubsistente: a) Situación de servicio activo; b) Situación de compromiso contractual dentro de la vigencia de la comisión de estudios; c) Situación posterior al cumplimiento de la comisión de estudios, de reincorporación a las funciones del cargo. "En el caso concreto la comisión de estudios en el exterior fue decretada a la doctora Hernández por decreto del señor Presidente de la, República con

una duración de 14 de mayo de 1982 al 16 de julio de 1983 inclusive. Y el señor Procurador produjo su acto administrativo de insubsistencia del cargo de la comisionada el día 4 de julio de 1983. ... "La ejecución del contrato en virtud de la comisión otorgada a la doctora Hernández comenzó el 14 de mayo de 1982: En esta fecha hizo la profesional dejación temporal del cargo de Procuradora para poder cumplir con las obligaciones contractuales. Pasó de la situación de funcionaria en servicio activo a la de funcionaria en comisión de estudios comprometida contractualmente, esto es, con obligaciones contractuales. "Bajo la vigencia del contrato de comisión de estudios la administración sólo podía declarar la caducidad por las causas señaladas en las normas legales pertinentes (art. 88 del Decreto 1950 de 1973, anteriormente transcrito), o sea en términos de síntesis, cuando el estudiante falte a su deber de estudiar o ante el incumplimiento de las demás obligaciones pactadas. "Pero ocurre que el señor Procurador por un decreto de 4 de julio de 1983, se repite, desconoció el Decreto de 13 de mayo de 1982, decreto del señor Presidente de la República, en lo que sería al restante tiempo de la comisión que faltaba por vencer, por cumplirse. Pues ni más ni menos fue una declaración implícita de caducidad la que profirió, cuando por el decreto de 4 de julio, 12 días antes de vencerse el término de la comisión de estudios, nombró a otra persona en propiedad, en el cargo de Procurador Primero

Delegado para la Vigilancia Administrativa, 'en reemplazo de la doctora Margarita Hernández de Albarracín cuyo nombramiento se declara insubsistente con efectos fiscales a partir de la fecha'. Pretendió suprimirle la plenitud de los efectos jurídicos a la comisión de estudios, con su acto. Pero ocurre que el mecanismo del artículo 88 del Decreto 1950 de 1973 era la única manera de ponerle término a la relación contractual, mediante una declaratoria motivada de caducidad, en la cual se expresarían las causas que darían lugar a ella, que no son otras que las causas del orden allí señalado. "Esta viciada conducta de la Procuraduría hizo que apareciera como si pudiera coexistir dos condiciones en la misma funcionaria en un momento dado, que se excluyen, que repugnan a la lógica: La de insubsistencia y la de comisión vigente. ... "Temporalmente la situación del comisionado se había transformado en una diferente, de carácter contractual, mientras se vencía la comisión. Ocurrido esto, ya reincorporada al cargo, se recobraba por el nominador la potestad relativa de remoción. ... "Debía ser motivado el acto de desinvestidura, entonces, por cuanto la administración por el hecho de conceder la comisión estableció la necesidad de ésta para mejora del servicio; si no, no la habla otorgado y así debe entenderse. No es para que utilice la comisión, dispense dineros con los visos de creencia inicial en ella y luego no le importa credibilidad o la subestime, o diga que ésta no se dirige al logro del mejor servicio público y por tanto se le

ocurra que no creen en ella y por tanto concluya que la comisión no debe prestarse ningún servicio. Como la comisión de estudios que costea el Estado en un funcionario lleva su finalidad muy concreta, el funcionario nominador que prescinde de un comisionado en estas condiciones, es apenas natural, debe decir por qué no lo necesita. El agente público no puede renunciar a ciertos derechos que tiene la administración, o de que ésta goza: Cuales eran en el caso concreto, el de la retribución de los servicios del funcionario comisionado. No existe la norma que lo autorice a este renunciamiento y es que los funcionarios sólo pueden actuar dentro de la competencia que les asigna la ley. La administración no puede renunciar derechos (sic) como los particulares. Ni transigir. “... La actora, la profesional Hernández estaba el día 4 de julio de 1983 disfrutando aún de una comisión de estudios impartida y determinada en su duración por el Decreto presidencial número 1358 de 1982 y el término que determinaba tal comisión aún corría se reitera, cuando fue interrumpido por el decreto acusado de 4 de julio de 1983 (la comisión comprendía hasta el 16 de julio inclusive). Igualmente se incumplir por el organismo nominador con el compromiso convenido en contrato de 2 de marzo de 1982 por el cual tanto la funcionaria como el Estado en este caso la Procuraduría -, se obligaban recíprocamente a ciertas y determinadas prestaciones, tales vg. en la etapa del contrato de estudios, el ente nominador, a pagar los sueldos y prestaciones sociales del profesional, causados durante el término de la comisión de

estudios. Entonces, con tal determinación de insubsistencia por fuera de los límites legales (un decreto presidencial los había señalado) se afectó la posición jurídica de quien no había sido oído ni vencido en juicio con violación flagrante de las garantías del artículo 26 de la C..N. ... "Se establece con los documentos agregados que la doctora Hernández llegó al país el 1°. de julio de 1983, y el 4 del mismo mes y año previa la firma del acta de presentación en la Procuraduría en esa misma fecha, se le hizo entrega por la Secretaria General de copia del decreto acusado que fue emitido y señaló efectos fiscales, también, a partir de la misma fecha de 4 de julio. La demandante no fue reincorporada. Y sobre ella se ejerció una competencia que aún no se tenía, porque era necesario el reintegro. Tan cierto es ello, que aún en el caso del artículo 88 del Decreto 1950, que autoriza la caducidad administrativa de una comisión de estudios, frente a unas taxativas causases, como forma de terminación del contrato, prevé que, aún ante este fenómeno, el funcionario debe reasumir sus funcionesreintegrarse a sus funciones -, tal es la locución utilizada por la ley, lo que no es óbice para que se tomen las medidas administrativas y las sanciones disciplinarias a que haya lugar en dicho evento, por el nominador (Decreto 1950 de 1973). "Clarificado está que a cargo de la funcionaria corría, prestar al Estado colombiano sus servicios por un tiempo allí señalado y que a cargo de la Procuraduría corría determinarle dentro de los tres (3) días

siguientes a la fecha de TERMINACION de la comisión de estudios las labores en un cargo: Igual, superior, o como mínimo de salario equivalente. . . , " ... El acto administrativo, hoy acusado, de desvinculación de la actora del servicio del Estado sin previamente haber terminado legal y válidamente el contrato existente, quebró, violó, desconoció, la obligación prevista en él, las cláusulas pactadas en el mismo e igualmente en un ordenamiento superior (Decreto 1950 en sus arts. ya citados y 150 de 1976)" (fls. 43 a 44, 45, 46, 47, 50, 52 a 53, 71 a 72, 75, 81 a 82, 83). La parte demandada se opuso a las pretensiones de la demanda con las razones siguientes: "En primer término, tenemos que ninguna norma legal consagra la estabilidad absoluta o relativa de quien desempeñe el cargo de Procurador Delegado para la Vigilancia Administrativa, después de haber sido beneficiado por el Gobierno nacional con una comisión de estudios en el exterior, por el tiempo en que se pactó entre las partes contratantes a prestar sus servicios a la Procuraduría General de la Nación, pues esta situación no modifica el régimen de libre nombramiento y remoción al cual se halla sujeto la exfuncionaria (sic). Así se desprende de los documentos que obran a folios 6 a 8. "De otra parte, el contrato celebrado entre la Procuraduría General de la Nación y la doctora Margarita Hernández de Albarracín, estableció únicamente obligaciones a cargo de la demandante, tal

como se estipuló en la cláusula segunda: 'Vencido el término de la comisión de estudios, el profesional se obliga a prestar al Estado colombiano sus servicios por un tiempo no menor de veintiocho (28) meses en un cargo de igual o superior categoría o, por lo menos, en uno de salario equivalente...'. "A su turno, cuando la cláusula tercera del contrato señala que durante la comisión de estudios se mantendrá la situación legal y reglamentaria entre la Procuraduría General de la Nación y el profesional, que tendrá derecho al pago de la remuneración mensual que devenga y a las prestaciones sociales lo mismo que a los aumentos que establezca la ley, no quiso decir el contrato cosa distinta a que por el hecho de la comisión de estudios, no perdería la actora su calidad de funcionario público, para los efectos salariales y prestacionales. "Hecha la anterior observación, es pertinente anotar que el artículo 89 del Decreto 1950 de 1973, señala las consecuencias legales que acarrea para el funcionario, en caso de que la entidad prescinda de sus servicios, dice así la norma: "'Al término de la comisión de estudio, el empleado está obligado a presentarse ante el jefe del organismo correspondiente o ante quien haga sus veces, hecho del cual se dejará constancia escrita, y tendrá derecho a ser reincorporado al servicio. Si dentro de los treinta (30) días siguientes a su presentación, no ha sido reincorporado, queda relevado de toda obligación por razón de la comisión de estudio'. "En este orden de ideas tenemos que el contrato de comisión de estudio en mención, no podía cambiar la situación de la exfuncionaria, como empleada de libre nombramiento y remoción,

pues, no se pueden modificar, con efecto entre las partes, normas de derecho público, como son el régimen de los funcionarios del Ministerio Público. "Por lo tanto el Decreto número 219 de julio 4 de 1983, mediante el cual se declaró insubsistente el nombramiento de la demandante, lo que puso fin a su situación legal y, por ende, a la relación de trabajo, que la vinculaba con la Procuraduría General de la Nación, se expidió en desarrollo de la facultad discrecional de que está investido el señor Procurador General de la Nación, de acuerdo con la Constitución Nacional y la ley" (fls. 104 a 105). Reconstruido el proceso, se concluyó su tramitación quedando en estado de dictar sentencia, a lo cual se procede no observándose causal de nulidad de lo actuado, previas las siguientes consideraciones: El señor Fiscal Cuarto de la Corporación rindió el siguiente concepto de fondo, que parcialmente se transcribe: "En el entendimiento de esta Agencia del Ministerio Público, los pedimentos formulados en el libelo inicial no tienen vocación de prosperidad, por las razones siguientes: "1ª. El acto acusado no pudo quebrantar las normas constitucionales invocadas en la demanda, puesto que el concepto de violación está constituido sobre la base del Decreto 1950 de 1973 cuya preceptiva no rige la situación de los funcionarios ¿el Ministerio Público, en comisión de estudios, situación esta que está reglada por el artículo 99 del Decreto 1660 de 1978, a cuyo texto (sic): "'Artículo 99. El comisionado, una vez cumplida la comisión,

deberá prestar sus servicios al Estado en cualquiera de sus organismos por un tiempo mínimo igual al doble del de la duración de la comisión. “ No podrá otorgarse ninguna comisión sin la previa celebración del contrato que asegure la prestación de los servicios a que se refiere el inciso anterior. "'Lo anterior no implica prórroga de períodos ni restricción de la facultad de libre remoción, según el caso'. "2ª.Tampoco pudieron transgredirse las normas constitucionales indicadas en la adición de la demanda (fls. 71 y 72), toda vez que la impugnación supone que el acto acusado interrumpió la comisión de estudios que el día de la expedición de aquél aún estaba disfrutando la actora y que terminaría el 16 de julio siguiente, pues la realidad probatoria demuestra: a) Que la actora venía desempeñando el cargo de Procuradora Delegada para la Vigilancia Administrativa, cuando el Gobierno nacional por Decreto 1358 de 1982 le concedió una comisión de estudios para que en el Instituto de Administración Pública de París perfeccionara sus conocimientos en lo referente al contencioso administrativo, comisión comprendida entre el 14 de mayo de 1982 y el 16 de julio de 1983 ambas fechas inclusive (fls. 25 y 26); b) Que terminados los estudios el 13 de junio de 1983 (fls. 201 y 202), la demandante compareció el 4 de julio siguiente al Despacho de su nominador ' ... dando cumplimiento a la cláusula segunda del contrato de comisión de estudios suscrito con la Procuraduría General de la Nación el día 2 de marzo de 1982...' (fl. 2). De tal

manera que no se acomoda a la lógica el planteamiento de que la comisión de estudios no había terminado para los efectos del acto impugnado, pero sí para la presentación de la actora en el despacho del nominador, en cumplimiento de la cláusula segunda del referido contrato que la obligaba a tal presentación una vez terminada la comisión para reincorporarse al servicio. "3ª. La primera causal de violación legal que aparece de folios 44 a 47 se fundamenta en el Decreto 1950 de 1973 y en el entendimiento de que la comisión de estudios aún no había terminado el 4 de julio de 1983, argumentos que no son de recibo, por las razones en antes expuestas. 4ª. La segunda causal de violación legal, corre la misma suerte de la anterior, debido a que se apoya en la violación de los Decretos 2400 de 1968 y 1950 de 1973 que no son aplicables al caso objeto de examen, como atrás se dijo. "5ª. El abuso o desviación de poder o tercera causal de violación, como lo ha reiterado la jurisprudencia del honorable Consejo de Estado requiere indagar en la mente del funcionario expedidor del acto las secretas intenciones que lo movieron a tomar su decisión, es a decir, los motivos de hecho determinantes. A este respecto cabe observar que al nominador no se le preguntó por tales motivos sino por el motivo legal y, obviamente, aquél respondió que lo era la facultad discrecional para nombrar y remover libremente a sus subordinados (fls. 116 y 120), lo cual impide la verificación de la desviación de poder alegada. Pero, además, el cargo se construyó igualmente con soporte

en la reiterada tesis de que el Decreto 1950 de 1973 gobierna el caso. “6ª. Con respecto a la cuarta causal de violación relativa al quebrantamiento presunto de las cláusulas del contrato celebrado ya esta Fiscalía tuvo oportunidad de conceptuar en el sentido de que las normas cuya violación constituye causal de nulidad de los actos administrativos, a que se refieren la Ley 167 de 1941 y el actual Código Contencioso Administrativo, son las normas legales en sentido estricto, o sea, las disposiciones generales de carácter permanente, que comprenden un número indefinido de personas y de actos o de hechos a los cuales se aplica ipso jure durante un tiempo indeterminado - como lo enseñan los tratadistas y no las normas contractuales, dado que la violación de éstas generaría una acción de tipo contractual que la actora no ha ejercido y para cuyo conocimiento no tiene competencia la Sección Segunda del Consejo de Estado. "7ª. Las violaciones legales de la adición de la demanda (fls. 72 a 77) se apoyan en normas de los Decretos 2400 de 1968 y 1950 de 1973 que, se repite, no son aplicables al evento sub examine. "8ª. En razón de la inaplicabilidad de las normas invocadas y de la de haber terminado la comisión de estudios el día 13 de junio de 1983, carece de validez la adición de la causal tercera de violación (fls. 77 a 79). "9ª. Finalmente, las mismas consideraciones expresadas en la razón 6i son válidas para desechar la adición al cargo por violación de

las cláusulas contractuales (fls. 79 y ss.)" (fls. 239 a 241). La Sala acoge los planteamientos de su Fiscal colaborador, los cuales consultan lo alegado y probado en el proceso frente a la normatividad jurídica pertinente y los complementa como sigue: La demandante tenía la calidad de funcionaria de la Procuraduría General de la Nación, como Procuradora Delegada para la Vigilancia Administrativa desde el 1°. de noviembre de 1978 (fls. 3 a 6) y como tal le fue concedida por el Gobierno nacional una comisión para adelantar unos estudios en el Instituto de Administración Pública de París, entre el 14 de mayo de 1982 y el 16 de julio de 1983 (Decreto 1358 de 13 de mayo de 1982 - fls. 25 y 26-). El Decreto reglamentario 1660 de 1978, regulador de la administración del personal de la Rama Jurisdiccional, del Ministerio Público y de las direcciones de instrucción criminal (art. 1°.), en sus artículos 96 a 99 regía las comisiones especiales del Gobierno nacional a los funcionarios de esa rama y de ese ministerio, como la conferida a la demandante para adelantar estudios en París. Consecuentemente, la situación de la demandante estaba sometida a esos preceptos y no a los de los Decretos 2400 de 1968 y 1950 de 1973, invocados en la demanda, los cuales regulan la administración del personal civil que presta sus servicios en la Rama Ejecutiva del Poder Público. La actora no pertenecía a este personal.

El artículo 97 del Decreto 1660 de 1978 estipula, en su literal e) que J<el tiempo de la comisión se tendrá como de servicio para todos los efectos legales". En el contrato de comisión de estudios, celebrado por la actora con la Procuraduría General de la Nación, se estipuló: "Tercero: Durante la comisión de estudios se mantendrá la situación legal y reglamentaria entre la Procuraduría General y el profesional, quien tendrá derecho al pago de la remuneración mensual que devenga y a las prestaciones sociales, lo mismo que a los aumentos que establezca la ley. Parágrafo: Todo el tiempo que dure la comisión de estudios se entenderá como de servicio activo" (fl. 27). Siendo la actora funcionaria de la Procuraduría General de la Nación estaba regida por el artículo 145, ordinal 4°., de la Constitución Nacional que da al Jefe del Ministerio Público la función especial, de "nombrar y remover libremente a los empleados de su inmediata dependencia", reafirmada por el tercer inciso del artículo 17 del citado Decreto 1660 de 1978. Esta situación no varió durante la comisión de estudios, conforme ya se vio, según el artículo 97 ibídem y el respectivo contrato. Por lo tanto, no cabe duda alguna de que la demandante era empleada de libre nombramiento y remoción, no escalafonada en carrera, ni con período fijo, por estar el cargo que desempeñaba bajo la inmediata dependencia del Procurador General de la Nación y no ser de período fijo según el artículo 25 del mismo decreto. Ni el contrato de comisión de estudios, ni el Decreto número 1358 de

1982 del Gobierno nacional, que concedió esa comisión a la actora, variaron su situación legal y reglamentaria: El tiempo de esa comisión debe tenerse como de servicio activo. El señor Procurador General de la Nación, al proferir el decreto acusado, no revocó ni modificó la comisión de estudios que había sido conferida a la actora, simplemente declaró la insubsistencia de su nombramiento como Procuradora Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales (fl. 1.). Por otra parte, la actora en carta fechada el 2 de julio de 1983, expresó al señor Procurador: "Respetuosamente me permito comunicarle que luego de terminados mis estudios en París, en virtud de la comisión conferida por el Gobierno colombiano, he retornado a Colombia con el deseo de cumplir las obligaciones contraídas por mí con la Procuraduría General de la Nación al firmar el contrato respectivo, previo a mi viaje de estudios a dicha ciudad. "A partir de esta fecha estoy a disposición del señor Procurador General de la Nación a la espera de su respetable decisión" (fl. 92). Por la cláusula segunda del contrato de comisión de estudios la actora se obligó a: "Vencido el término de la comisión de estudios, el profesional se obliga a prestar al Estado colombiano sus servicios por un tiempo no menor de veintiocho (28) meses en un cargo de igual o superior categoría o, por lo menos, en uno de salario equivalente. Parágrafo: El profesional deberá reincorporarse a sus labores que la Procuraduría General le determine dentro de los tres (3) días

siguientes a la fecha de terminación de la comisión de estudios o del vencimiento de la licencia si hay lugar a ella" (fl. 27). Era facultativo de la Procuraduría determinar las labores a las cuales debía reincorporarse la actora, que podían ser o no las correspondientes al cargo de Procuradora Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa. Consecuentemente, no estaba obligada la Procuraduría a mantener en este cargo a la demandante. Finalmente, la Sala observa que no fue demostrado que el Procurador General de la Nación, al proferir el acto acusado, se hubiera motivado en razones ajenas al buen servicio público o hubiera perseguido finalidad diferente a la que le señalan la Constitución y la ley para el ejercicio de su función de nombrar y remover sus inmediatos colaboradores. En los folios 118 a 121 este funcionario expresó haber obrado conforme a derecho y así fue ciertamente. No apareciendo demostradas las afirmaciones de la demandante contra el decreto impugnado, éste permanece amparado por la presunción de legalidad y deben denegarse las súplicas de la actora. En virtud de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Falla: Deniéganse las súplicas de la demanda. Cópiese, notifíquese y archivase el expediente. El anterior proyecto lo discutió y aprobó la Sala en la sesión celebrada el día quince (15) de septiembre de mil novecientos ochenta y nueve (1989). Alvaro Lecompte Luna, Reynaldo Arciniegas Baedecker, Joaquín Barreto Ruiz, Clara Forero de Castro Miguel A. Perilla P., Secretario.