CE-SEC2-EXP1989-N1520

INSUBSISTENCIA Entre los deberes de los empleados públicos está el de obedecer y respetar a los superiores jerárquicos (art. 6º, Decreto-ley 2400 de 1968) y ciertamente el no atender una orden era razón para que se hiciese uso de la facultad discrecional de libre remoción, como se hizo en el acto acusado. Consejo de Estado.- Sala de lo Contencioso Administrativo.- Sección Segunda.- Bogotá, D. E., veintiocho de junio de mil novecientos ochenta y nueve.

Consejero ponente: Doctor Alvaro Lecompte Luna.

Referencia: Expediente número 1520. Autoridades nacionales

(Reconstrucción - Decreto extraordinario 3825 de 1985).

Actor: Juan Pablo Hernández Jaramillo.

Reconstruido este asunto por auto de fecha diez (10) de julio de mil novecientos ochenta y siete (1987) y cumplidos los demás puntos señalados en él, decide la Sala la acción de plena jurisdicción (de restablecimiento del derecho en la actualidad) presentada por el señor Juan Pablo Hernández Jaramillo, a través de apoderado, en la cual solicitó las siguientes declaraciones y condenas: "1. Es nula la Resolución número 1210 de julio 28 de 1982, por la cual se ordena una novedad de personal, suscrita por los señores Gustavo Barney López y Guillermo Oyola Herazo, Gerente y Secretario General del Instituto Colombiano Agropecuario, ICA. "2. El Instituto Colombiano Agropecuario, ICA, como consecuencia de la anterior declaración reintegrará al señor Juan Pablo Hernández J., al cargo de Profesional ATC-9020-15 o a otro de igual o superior categoría,

en la Regional de Manizales, y le pagará los salarios, prestaciones, bonificaciones, indemnizaciones y cualquier otra suma de dinero que deje de devengar durante el lapso que medie entre la fecha que fue retirado del servicio y aquella en que se produzca su reintegro. “3. Que igualmente se declare que para todos los efectos legales, no ha existido solución de continuidad en la prestación de los servicios de mi mandante desde la fecha en que fue desvinculado del servicio hasta cuando sea efectivamente reintegrado al mismo. "4. El Instituto Colombiano Agropecuario, ICA, dará cumplimiento a esta sentencia en el término señalado en el artículo 121 del Código Contencioso Administrativo" (fls. 1 y 2). En la narración de los hechos, el libelista sostiene: "1. El señor Juan Pablo Hernández J., trabajó en el Ministerio de Agricultura como Ingeniero Agrónomo desde el 4 de septiembre de 1963 hasta el 31 de diciembre de 1967. "2. Al reestructurarse el sector agropecuario, mi mandante pasó del Ministerio de Agricultura al Instituto Colombiano Agropecuario, ICA, desde el 1º de enero de 1968 hasta el 6 de agosto de 1982, fecha a partir de la cual se hizo vigente la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento, según la Resolución número 1210 de 28 de julio de 1982. “3. Durante su permanencia en el Instituto Colombiano Agropecuario, ICA, el doctor Juan Pablo Hernández J., asistió a varios cursos de especialización de post-grado patrocinados por la mencionada entidad. "4. Debido a su eficiente desempeño y comportamiento en el trabajo,

mi mandante fue condecorado con el 'Escudo de Plata', condecoración establecida en el ICA para los funcionarios que se han destacado en el desarrollo de su trabajo profesional. “5. El señor Juan Pablo Hernández J., era miembro de la Junta Directiva de la Corporación de Empleados del ICA, ICORVEICA', entidad patrocinada y debidamente autorizada por la institución. "6. La Junta Directiva de la Corporación de Empleados del ICA, 'CORVEICA', está integrada por cinco miembros: Dos representantes de la Gerencia, dos representantes de los empleados y uno elegido conjuntamente por los representantes de la gerencia y los empleados. "7. Entre el 8 y el 9 de junio de 1982 se celebró en la ciudad de Bucaramanga la Asamblea Seccional de la Corporación y el señor Juan Pablo Hernández J., fue designado por la Junta Directiva como delegado a dicha Asamblea. "8. Entre el 5 y el 6 de julio de 1982 el señor Juan Pablo Hernández J., debía asistir a reunión de Junta Directiva en Bogotá, con el propósito de imponer distinciones honoríficas al Gerente de la Corporación y miembros de la Junta Directiva. "9. Para asistir a los eventos citados, mi mandante con mejorando número 227 de junio 3 de 1982 informó a su jefe inmediato, doctor Edulfo Castellanos C., Director del Distrito ICA, Armenia. “10. El doctor Edulfo Castellanos C., le comunicó con memorando número 234 de junio 3 de 1982 que la autorización para asistir a

Bucaramanga y Bogotá, debería tramitarse ante la Gerencia Regional con sede en Manizales. "11. Como los permisos para asistir a las reuniones de Junta están previamente autorizados por el ICA, mi poderdante se limitó a informar de su asistencia a las reuniones citadas en los puntos 6 y 7 de los anteriores hechos, y por no ser costumbre establecida consideró innecesario tramitar la autorización ante la Gerencia Regional. “12. El doctor Roberto Ocampo Mejía, Gerente de la Regional número 9 del ICA, con sede en Manizales envía al doctor Rodrigo Artunduaga Salas, Subgerente Administrativo del ICA, Oficinas Nacionales, con sede en Bogotá el memorando número 129 de julio 9 de 1982, en el cual se queja de la conducta del señor Juan Pablo Hernández J., al haber asistido a los eventos mencionados sin permiso de la Subgerencia o de la Gerencia General, ya que desatendió la insinuación de su superior inmediato y se tomó el permiso por cuenta propia. “13, El doctor Rodrigo Artunduaga Salas con fecha 27 de julio de 1982 envía a Juan Pablo Hernández J., el memorando número 416, mediante el cual le comunica 'al respecto me permito manifestarle que aunque se reconoce la justificación de estos permisos, usted debe contar con la debida aprobación previa de su jefe inmediato, y en su defecto, del señor Gerente Regional'. Con dicha comunicación el doctor Artunduaga Salas le envía a mi mandante copia del memorando suscrito por Roberto Ocampo Mejía, Gerente de la Regional número 9 ICA, con

sede en Manizales. "14. El señor Juan Pablo Hernández J., contesta el memorando número 416 de la Subgerencia Administrativa, en donde expresa las razones por las cuales asistió a las reuniones de Junta siguiendo la costumbre establecida. "15, Al día siguiente, 28 de julio de 1982 el Gerente General del ICA y su Secretario General, doctores Gustavo Barney López y Guillermo Oyola Herazo, expiden la Resolución número 1210, mediante la cual declaran insubsistente el nombramiento de mi mandante. "16. Con memorando número 140, fechado en Manizales el 29 de julio de 1982, el Gerente de la Regional número 9, doctor Roberto Ocampo Mejía, le solicita a Juan Pablo Hernández información sobre sus actividades desarrolladas como agrónomo y además le hace algunas recriminaciones en relación con la cuenta de viáticos, el cumplimiento de la programación, el kilometraje y le pide calificar dichos hechos. "17. Con memorando número 320 de agosto 4 de 1982, mi mandante Juan Pablo Hernández J., responde al memorando número 140 antes aludido, en el cual explica cada uno de los puntos e informaciones solicitadas. "18, Con memorando número 301 de 4 de agosto de 1982, la Jefe de Personal de la Regional de Manizales, Ana María Robledo Márquez, comunica al señor Juan Pablo Hernández que mediante Resolución número 1210 de 28 de julio del año en curso se declara insubsistente su nombramiento como Profesional ATC -9020-15. "19. Con el retiro arbitrario de mi poderdante el servicio se afectó,

tanto es así que la 'Asociación Quindiana de Ingenieros Agrónomos, ASOQUINDIA protestó ante el doctor Gustavo Berney López, Gerente General del ICA, por dicho retiro, en comunicación de agosto 17 de 1982 dirigida al citado funcionario" (fls. de 2 a 4). Estima así que el acto acusado es violatorio de los artículos 16, 17 y 26 e inciso segundo del artículo 62 de la Constitución; de los artículos 62 a 66 de la Ley 167 de 1941, y de los artículos 130, 131, 132, 133, 134,135, 136, 139, 141, 150, 153 y 154 del Decreto 1950 de 1973, y alegando así mismo que hubo desviación de poder. En cuanto a la impugnación del apoderado del Instituto Colombiano Agropecuario, se reduce a afirmar: “1. El doctor Juan Pablo Hernández fue vinculado y así permaneció hasta su retiro del ICA, en un cargo de libre remoción. “2. El actor no se encontraba amparado por fuero de carrera. "3. El Gerente del Instituto Colombiano Agropecuario ICA, al disponer la declaratoria de insubsistencia del nombramiento del demandante hizo uso de su facultad discrecional consagrada en los artículos 26 del Decreto extraordinario 2400 de 1968 y 107 del Decreto 1950 de 1973. "4. El demandante pretende atribuir la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento a la comisión de una presunta falta, lo cual no es cierto. "Si bien la falta se pudo cometer, ésta fue sancionada mediante el

llamado de atención de la Subgerencia Administrativa a que hace mención el libelo. "5. En el momento de producirse el retiro, no se estaba siguiendo ningún procedimiento disciplinario al actor, es decir, no se le había formulado cargo alguno que estuviera pendiente por contestar. "Lo dicho significa que no se trata como parece indicarlo el demandante, de una destitución disfrazada; es un acto discrecional de la administración con fundamento en razones del buen servicio. "6. No ha incurrido el ICA en vicios de forma en la expedición del acto ni en abuso o desviación de poder, pues como se anotó, actuó dentro del marco legal y por razones del servicio. "Con fundamento en lo anotado, solicito al honorable Magistrado sustanciador denegar las pretensiones de la demanda" (fls. 32 a 33). Por último, como remate a estos prolegómenos, transcríbase la parte conceptual de la vista emitida por la señora Fiscal Quinta de la Corporación, que a la letra dice: "La administración tiene la facultad de remover por razones del buen servicio a los empleados, que como el demandante, carecen de garantías de estabilidad. "Sin embargo, tal facultad debe ser ejercida sólo con miras a lograr la finalidad buscada por el legislador. "En el caso de autos se afirma que el señor Juan Pablo Hernández Jaramillo informó mediante el memorando número 227 de 3 de junio de 1982 a su jefe inmediato, Director del Distrito ICA de Armenia, que debía asistir en calidad de delegado de la Asamblea de CORVEICA a realizarse en la ciudad de Bucaramanga los días 8 y 9 de junio de 1982,

y a la reunión de Junta Directiva en Bogotá los días 5 y 6 de julio del mismo año. "Según se afirma en la demanda, pues no obra prueba en este expediente reconstruido, mediante memorando número 234 de 3 de junio de 1982 el jefe inmediato del actor le comunicó que la autorización para asistir a las reuniones de CORVEICA debía solicitarla ante la Gerencia Regional del ICA con sede en Manizales. "Como el señor Hernández Jaramillo no acató la orden contenida en el citado memorando número 234 y asistió a los eventos organizados por CORVEICA, se produjeron los memorandos números 129 de 9 de julio de 1982 y número 416 .de 27 de julio de 1982 el primero informando al Subgerente Administrativo del ICA la situación, y el segundo enviado al demandante, quien procedió a contestarlo explicando las razones por las cuales asistió a las reuniones de la corporación de empleados del ICA. "A juicio de este despacho es indudable que el señor Gerente del Instituto Colombiano Agropecuario resolvió hacer uso de la facultad de libre nombramiento y remoción, a raíz de la asistencia del señor Hernández Jaramillo a la reunión mencionada. "De las declaraciones que obran a folios 10-16 se infiere que la causa de la declaratoria de insubsistencia del actor no fue el no haber solicitado en la forma indicada por el doctor Edulfo Castellanos el permiso para ausentarse de su sede de trabajo. "Así las cosas, no cabe duda ninguna que la remoción del demandante de su cargo no obedeció a razones del buen servicio. La asistencia a dicha reunión

no era perjudicial para la entidad, sino todo lo contrario y jamás se habían exigido trámites especiales. "La falta de permiso vino a convertirse entonces en un simple pretexto para la desvinculación del actor, pretexto que no ameritaba tal medida, si además se tiene en cuenta la conducta y la eficiencia del señor Hernández Jaramillo en el desempeño de su cargo, y los altos puntajes obtenidos en las evaluaciones de personal del ICA, según certificaciones que obran a folios 120, 122, 125, 141 y 150 del cuaderno de pruebas. "Es preciso concluir que el acto mediante el cual se declaró la insubsistencia fue proferido con desviación de poder. "Por lo expuesto, esta Agencia del Ministerio Público se permite conceptuar solicitando se acceda a las pretensiones del actor" (fls. 52 a 53).

Para resolver se considera: Uno de los caracteres del acto administrativo es la presunción de legalidad, llamada también "de validez", "de justicia" y "de legitimidad", en virtud de la cual significa que la actividad administrativa ha sido emitida conforme a derecho, respondiendo a todas las prescripciones legales correspondientes y que se han respetado las normas que regulan la producción de esa actividad de la administración; "legalidad" es sinónimo de perfección del acto, de regularidad, presunción iuris tantum, que se inspira en motivos de conveniencia pública, en razones de orden formal y material que la doctrina y la legislación aseguran para la ejecutoriedad y la estabilidad de esa manifestación de voluntad estadual que es el acto administrativo.

Sin embargo, dicha presunción, que es garantía establecida en favor de la

administración, puede ser destruida a través de pruebas y de demostraciones silogísticas con base en las mismas, las que cobran mayor relieve en los actos denominados "discrecionales", es decir, en aquellos en que, para su dictación, dispónese de un amplio margen para apreciar libremente la oportunidad, la conveniencia de la decisión a tomar, la que, obviamente, no puede ser arbitraria, sino situarse dentro de ciertos límites, puesto que el poder discrecional ha de entenderse siempre en atención al interés o conveniencia públicos. De esta suerte, si llega a probarse o a demostrarse en sede jurisdiccional que el acto administrativo rebasó esas limitaciones que lo rodean, el acto, dentro del contexto del "control de la legalidad" razón de ser de la jurisdicción contenciosa administrativa -, será declarado nulo, y, si es del caso, se restablecerá el derecho conculcado si lo hubiere. En cuanto a la desviación de poder, causal de nulidad que se alega en la demanda sub lite, ha de explicarse, como lo ha hecho innúmeras veces la Sala, que se incurre en este vicio que hace anulable el acto, cuando una decisión ha sido tomada en vista de otro fin a aquel por el cual se otorgó la facultad discrecional, o sea, como se vio, a los motivos del interés o de la conveniencia públicos; en otras palabras, en ese evento el acto será ¡legal en razón de su fin. Ahora bien, en el caso que se analiza, de la ocurrencia o convergencia de las pruebas arriba enumeradas se llega a la conclusión de que el Gerente del

Instituto Colombiano Agropecuario resolvió hacer uso de su facultad de libre nombramiento y remoción, sin motivar explícitamente la providencia; así mismo, que el acto que tal cosa decidió tuvo como antecedente el hecho de que el señor Hernández Jaramillo se ausentó de su sede de trabajo sin contar con el permiso de quien debía concedérselo, no obstante que el Director del ICA en Armenia se lo insinuase y que, pese a ello, no lo hizo. Entre los deberes de los empleados públicos está el de obedecer y respetar a los superiores jerárquicos (art. 6º, Decreto-ley 2400 de 1968) y ciertamente, al no atender el actor la orden del Director de Armenia de que se dirigiera al Director Regional con sede en Manizales para que le concediese el permiso, faltó a ese deber, tanto que, no contento con eso, viajó a la ciudad de Bucaramanga a atender la cita de la reunión de CORVEICA; razón para que se hiciese uso de la facultad discrecional de libre remoción, como se hizo en el acto acusado. De allí que la Sala no comparta la apreciación de la Fiscalía de que hubo desviación de poder porque "la falta de permiso vino a convertirse en un simple pretexto para la desvinculación del actor pretexto que no ameritaba tal medida si además se tiene en cuenta la conducta y la eficiencia del señor Hernández Jaramillo en el desempeño de su cargo, y los altos puntajes obtenidos en las evaluaciones de personal del ICA. .," Para la Sala, si hubo tolerancia u otro procedimiento en anteriores ausencias sin el correspondiente permiso, ello no

borra la obligación del empleado de pedir permiso en la forma que se establezca en el régimen interno del establecimiento o de la entidad oficial de que se trate, porque ello sería contrario al buen servicio rectamente entendido. De allí que se concluya que no hubo desviación de poder y que, en consecuencia, se imponga la denegatorio de las peticiones de la parte actora. En virtud de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Falla: Deniéganse las peticiones de la parte actora. Cópiese, notifíquese y archívese el expediente. Cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada el día 23 de junio de 1989. Alvaro Lecompte Luna, Reynaldo Arciniegas Baedecker, Ausente; Joaquín Barreto Ruiz, Alvaro Díaz Granados, Conjuez. Miguel A. Perilla P., Secretario Sección II.