CE-SEC2-EXP1989-N1703

PRESIDENTE DE LA REPUBLICA. Facultad discrecional.

INSUBSISTENCIA.

Sí el presidente de la República tiene la facultad discrecional de nombrar y remover sus agentes como lo declara el artículo 120-5 de la Carta y el cargo del accionante se encuentra enmarcado en este supuesto, no hacía falta motivar la declaración de insubsistencia, así ella fuera consecuencia de una investigación administrativa o disciplinaria previamente concluida.

ACCION DE PLENA JURISDICCION. ACCION DE RESTABLECIMIENTO

DEL DERECHO. CADUCIDAD.

Constituyendo las resoluciones demandadas una decisión administrativa autónoma e independiente, que produjo efectos jurídicos, podían ser impugnadas ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, con miras al restablecimiento de los derechos particulares afectados, por los interesados, mediante el ejercicio de la acción de plena jurisdicción o de restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 167 de 1941, subrogado por el artículo 85 del Decreto 01 de 1984. Pero esta acción sólo podía ser ejercitada por el actor dentro del término de su caducidad establecido en el artículo 83 de la Ley 167 de 1941, que era de cuatro meses contados a partir de la notificación personal en el sub lite. Consejo de Estado.- Sala de lo Contencioso Administrativo.- Sección Segunda.- Bogotá, D. E., diecisiete de febrero de mil novecientos ochenta y nueve.

Consejero ponente: Doctor Reynaldo Arciniegas Baedecker

Proyectó: Doctor Antonio José Arciniegas Arciniegas. Abogado asistente.

Referencia: Expediente número 1703.

Actor: Gilberto Cardona Restrepo.

Gilberto Cardona Restrepo, por conducto de apoderado y en ejercicio de la acción de restablecimiento del derecho, presentó demanda ante esta Corporación solicitando, la declaración de nulidad de los artículos 2º y 3º de las Resoluciones números 103 y 125 de fechas 25 de febrero y 11 de marzo de 1981 y del Auto de 2 de abril del mismo proferidos por la Procuraduría delegada para las Fuerzas Militares, por los cuales se resolvió solicitar su destitución como Juez Cuarenta y cinco de Instrucción Penal Militar de la Tercera Brigada y se negó el recurso de apelación interpuesto contra la Resolución 125 de 11 de marzo de 1981, respectivamente y, la declaración de nulidad del artículo 19 del Decreto ejecutivo número 1127 de 4 de mayo de 1981, expedido por el presidente de la República y el ministro de Defensa Nacional, en el cual se declaró insubsistente su nombramiento como Juez Cuarenta y cinco de Instrucción Penal Militar, grado 17, de la Tercera Brigada y que, como consecuencia de esas declaraciones, se ordene su reintegro al mismo cargo o a otro de igual o superior categoría, con el pago de los sueldos y prestaciones dejados de devengar, declarando la no solución de continuidad de sus servicios. Esas pretensiones se apoyaron en los siguientes, Hechos: '1. El doctor Gilberto Cardona Restrepo fue vinculado a la justicia penal militar en el cargo de Juez Cuarenta y Cinco de Instrucción Penal Militar mediante el Decreto ejecutivo número 2442 de 13 de

noviembre de 1975, cargo del cual tomó posesión el 20 de los mismos mes y año. "2. La Procuraduría delegada para las Fuerzas Militares en uso de las facultades conferidas por el Decreto (sic) 250 de 1970, 521 de 1971 y Ley 25 de 1974, y en virtud de solicitud formulada por el señor comandante de la Tercera Brigada con sede en Cali, dictó la Resolución número 021 de 14 de enero de 1981 mediante la cual comisionó a un abogado visitador de dicho despacho 'para que practique visita oficial al Comando de la Tercera Brigada, con el fin de establecer las responsabilidades disciplinarias o penales que existan en la tramitación del proceso de,ese juzgado de instancia'. "3. El doctor Gilberto Cardona Restrepo en su calidad de Juez Cuarenta y Cinco de Instrucción Penal Militar fue vinculado a la investigación disciplinaria adelantada por la Procuraduría delegada para las fuerzas Militares por haber recibido de la Auditoría Principal de Guerra el proceso seguido contra los agentes de la Policía Nacional, señores John Jairo Palacios y Marco Lourido por el delito de extorsión, para 'asesoría' y haber elaborado, de acuerdo con instrucciones del auditor principal de Guerra, un proyecto ordenando la cesación de todo procedimiento en contra de los sindicados. "4. La investigación disciplinaria culminó con la expedición de la Resolución número 103 de fecha 25 de febrero de 1981 proferida por la Procuraduría delegada para las fuerzas Militares mediante la cual en su artículo segundo se dispuso: 'Solicitar la destitución del doctor Gilberto Cardona Restrepo del cargo de Juez Cuarenta y Cinco de

Instrucción Penal Militar por encuadrar su conducta dentro del articulo 96 del Decreto 250 de 1970' (se subraya). "5. Contra la anterior providencia interpuso recurso de reposición el doctor Cardona Restrepo, el que fue resuelto en forma adversa mediante la Resolución número 125 de 11 de marzo del mismo año en cuyo artículo tercero se ordena 'mantener en firme la solicitud de destitución del doctor Gilberto Cardona Restrepo del cargo de Juez Cuarenta y Cinco de Instrucción Penal Militar y de Alberto Acosta Ruiz, secretario de ese mismo despacho por violación del artículo 96 del Decreto 250 de 1970' (se subraya). "6. Contra la anterior providencia interpuso recurso de apelación el docto,, Cardona Restrepo, el que fue negado por medio del auto cle fecha 2 de abril de 1981 'por ser improcedente al no ser susceptible de recurso alguno'.

7. Con el Oficio número 951 de 3 de abril de 1981, suscrito por el procurador delegado para las Fuerzas Militares y dirigido al señor ministro de Defensa Nacional, se enviaron copias de las resoluciones números 103 y 125 de 1981 para que 'como autoridad nominadora se destituya al doctor Gilberto Cardona Restrepo del cargo de Juez Cuarenta y Cinco de Instrucción Penal Militar'. "8. Mediante Decreto 1127 de fecha 4 de mayo de 1981 firmado por el señor presidente de la República y su ministro de Defensa Nacional 'en uso de sus facultades legales' se declaró insubsistente el nombramiento del doctor Gilberto Cardona Restrepo del cargo de

Juez Cuarenta y Cinco de Instrucción Penal Militar, sin aparecer motivado dicho acto administrativo. "9. El doctor Gilberto Cardona Restrepo ejerció el cargo de Juez Cuarenta y Cinco de Instrucción Penal Militar hasta el 4 de mayo de 1981, fecha en la cual hizo entrega formal del despacho al señor:,- auditor principal de Guerra de la Tercera Brigada" (fls. 3, 4 y 5 C. P.). En la demanda se citaron como normas violadas, los artículos 16, 17, 30 de la Constitución Nacional; 3º, 96, 97, 101 y 102 del Decreto 250 de 1970; 1º, 2º, 165, 166, 168 y 175 del Decreto legislativo (sic) número 1660 de 1978; 46 del Decreto 610 de 1977; 80, 81 literal e), 83 literal i), 102 literal g) numeral 2º; 108 literal e) del Decreto 1776 de 1979 y 66, parte final, de la Ley 167 de 1941. El concepto de violación de esas normas se hizo consistir en lo siguiente: Se comienza afirmando el deber de ejercer las potestades públicas dentro de los contextos de las normas constitucionales y legales y se desarrolla el concepto de violación así: Se dice que las resoluciones de la Procuraduría delegada para las Fuerzas Militares violaron los Decretos 250 de 1970 y 1660 de 1978, al aplicarlos al demandante, debido a que estos estatutos no eran aplicables a los jueces de Instrucción Pena! militar a quienes no incluyen en sus disposiciones, y violaron

también los artículos citados de los Decretos 610 de 1997 y 1776 de 1979, por no haber sido aplicados para sancionar la conducta del actor a pesar de constituir el estatuto a que estaba sometido. Respecto del Decreto ejecutivo número 1127 de 4 de mayo de 1981, expedido por el presidente de la República y el ministro de Defensa Nacional, por el cual se declaró insubsistente el nombramiento del demandante se afirmó que es violatorio de la parte final del artículo 66 de la Ley 167 de 1941 "por haber sido expedido en forma irregular y con desviación de poder" (fl. 13 C.

P. ), al haberse pretermitido la motivación. Se dice en la demanda: " ... ocurre que el citado acto administrativo es la culminación de una investigación disciplinaria iniciada por la Procuraduría delegada para las Fuerzas Militares en la cual se le formularon cargos constitutivos de mala conducta y que dieron margen a que se solicitara la 'destitución' del citado funcionario... las conductas a que se hace mención en dicha investigación disciplinaria constituyen los verdaderos motivos del decreto de insubsistencia, la cual se toma en destitución (fl. 14). Existe desviación de poder, como causal de nulidad, teniendo presente según se afirma en la demanda que "los jueces de Instrucción Penal Militar por ser nombrados por el ejecutivo y no pertenecer a

la carrera judicial, están sujetos al libre nombramiento de la entidad nominadora" (fl. 14 C. P.). Por otra parte se expresa en el libelo que, en el caso hipotético y en gracia

de discusión de que se considere que los jueces de Instrucción Penal Militar sí pertenecen a la Rama Jurisdiccional y están amparados por la carrera judicial siéndoles aplicables los Decretos 250 de 1970 y 1660 de 1978, las resoluciones de la Procuraduría delegada para las Fuerzas Militares son violatorias de esos decretos por lo siguiente: "La Procuraduría delegada para las Fuerzas Militares al proferir las Resoluciones números 103 y 125 de 1981, impugnadas y determinar la sanción máxima, de la destitución para el doctor Gilberto Cardona Restrepo no tuvo en cuenta ninguna de las circunstancias a que aluden las disposiciones a que antes se ha hecho referencia. "Si se tiene en cuenta la naturaleza de la falta que se le imputa al actor y las circunstancias y modalidades del hecho, así como también la excelente conducta y sus limpios antecedentes durante el tiempo en que prestó servicios al Ministerio de Defensa Nacional como Juez Cuarenta y Cinco de Instrucción Penal Militar, así como las circunstancias atenuantes hay que aceptar que la falta fue mal catalogada, por cuanto el hecho imputado no constituye una falta constitutiva de mala conducta, por lo cual deberá ser eximido de toda responsabilidad, y declaradas nulas por este otro aspecto, las resoluciones de la Procuraduría" (fls. 17 y 18 cdno. ppal.). Reconstruido el proceso, por auto de 14 de marzo de 1988 se determinó que quedaba para fallo, a lo cual se procede, no observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, mediante las

siguientes Consideraciones: Mediante el ejercicio de la acción de plena jurisdicción o de restablecimiento del derecho, en la demanda se solicitó la declaración de nulidad de los artículos 2? y 39 de las Resoluciones números 103 y 125, expedidas el 25 de febrero y el 11 de marzo de 1981 por el procurador delegado para las Fuerzas Militares, por las cuales se decidió, respectivamente, solicitar la destitución del actor del cargo de Juez Cuarenta y Cinco de Instrucción Penal Militar y mantener en firme esa decisión. La Resolución número 103 fue expedida el 25 de febrero de 1981 como culminación de la investigación disciplinaria adelantada por la Procuraduría delegada para las Fuerzas Militares e iniciada por ésta con la Resolución número 021 de 14 de enero de 1981 a petición del comandante de la Tercera Brigada para establecer posibles hechos irregulares de varios funcionarios de la justicia penal militar (fls. 74 a 144 cdno. 2). En el punto séptimo de esa Resolución 103 se dispuso: "Contra la presente resolución sólo procede el recurso de reposición" (fls. 92, 93 C. P.; 1431 144 cdno. 2). La notificación de esta resolución fue ordenada el 2 de marzo de 1981 y practicada personalmente al demandante el 4 de marzo siguiente, a quien se enteró de que "contra dicha providencia sólo procede el recurso de reposición" (fls. 145 y 147 cdno. 2). No obstante, el actor interpuso el recurso de reposición y subsidiariamente el de

apelación. El procurador delegado para las Fuerzas Militares, mediante la Resolución 125 de 11 de marzo de 1981 decidió mantener en firme la solicitud de destitución del demandante del cargo de Juez Cuarenta y Cinco de Instrucción Penal Militar (fis. 94 a 97 C. P.; 166 a 169 cdno. 2). Esta resolución fue notificada personalmente al actor el 25 de marzo de 1981 (fl. 171 cdno. 2). El procurador delegado para las Fuerzas Militares, por auto de 2 de abril de 1981, negó la apelación interpuesta por el actor contra la anterior resolución "por ser improcedente al no ser susceptible de recurso alguno" (fl. 177 cdno. 2). Las mencionadas resoluciones conformaron un acto administrativo perfecto, contentivo de una decisión sancionatoria como culminación de la investigación disciplinaria adelantada por la Procuraduría Delegada para las Fuerzas Militares en uso de sus facultades y competencias asignadas por los Decretos 250 de 1970, 1660 de 1978 y la Ley 25 de

1974. Estas resoluciones quedaron en firme y ganaron fuerza ejecutoria al notificarse la última que decidió el recurso de reposición interpuesto, debido a que no fue desvirtuada la presunción de legalidad del auto del 2 de abril que negó el recurso de apelación por improcedente.

Constituyendo esas resoluciones una decisión administrativa autónoma e independiente, que produjo efectos jurídicos, podían ser impugnadas ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, con miras al restablecimiento de los derechos particulares afectadas, por los

interesados, como el demandante, mediante el ejercicio de la acción de plena jurisdicción o de restablecimiento cien derecho consagrado en el artículo 67 de la Ley 167 de 1941, subrogado por el artículo 85 del Decreto 01 de 1984. Pero esta acción sólo podía ser ejercitada por el actor dentro del término de su caducidad establecido en el artículo 83 de la Ley 167 de 1941, que era de cuatro meses corridos a partir de 25 de marzo de 1981 (fl. 171 cdno. 2), cuando le fue notificada personalmente la resolución del recurso de reposición, que era el único procedente, como le fue informado. Debe tenerse en cuenta que en la demanda no se presentó argumento alguno sobre la procedencia del recurso de apelación interpusto por el actor en la vía gubernativa, el cual fue negado por el auto de 2 de abril de 1981 (fl. 177 cdno. 2), cuya nulidad se pidió en la demanda pero sin indicarse las normas que pudieran resultar violadas con el rechazo de ese recurso por, improcedente. Por esta razón deberá denegarse la anulación de dicho auto. De acuerdo con lo visto, la demanda contra las Resoluciones números 103 y 125 ha debido presentarse ante esta Corporación dentro de los cuatro meses corridos a partir de 25 de marzo de 1981, cuando se notificó al demandante la Resolución número 125 citada, que agotó la vía gubernativa, pero aquella fue presentada después de se término de caducidad, el 31 de agosto de 1981 (fl. 19 C. P.). Por esta

razón deberá declararse probada la caducidad de la acción ejercitada contra esas resoluciones. En la demanda también se pidió la declaración de nulidad del articulo 1º del Decreto ejecutivo número 1127 de 4 de mayo de 1981, expedido por el presidente de la República, por el cual se declaró la insubsistencia del nombramiento del demandante como Juez Cuarenta y Cinco de Instrucción Penal Militar, grado 17, de la Tercera Brigada. Este decreto es un acto administrativo expedido por el presidente de la República "en uso de sus facultades legales" (Diario Oficial, fl. 56 C. P.). Según la demanda, el actor como juez penal militar no pertenecía a la Rama Jurisdiccional o Ministerio Público, ni estaba amparado por la carrera judicial y era de libre nombramiento del poder ejecutivo (fl. 14 C. P.). Este planteamiento, que no aparece contradicho por ninguno de los elementos de juicio que obran en el expediente y es consecuente con las disposiciones de los Decretos 250 de 1970 y 1660 de 1978, pone de presente que el Decreto número 1127 de 4 de mayo de 1981 es un producto de la facultad nominadora discrecional del presidente de la República consagrada en el ordinal 59 del artículo 120 de la Constitución Nacional. Tal -decreto es de naturaleza diferente de las resoluciones acusadas, proferidas por la Procuraduría delegada para las Fuerzas militares en ejercicio de la función de vigilancia disciplinaria estableciera en el artículo 143 de la Carta. En la demanda se tilda este decreto de incurso en desviación de

poder por no haber expresado los motivos de la decisión, a saber, las faltas que dieron lugar a la investigación disciplinaria de la Procuraduría, en tanto que se afirma, al mismo tiempo, que "los jueces de Instrucción Penal Militar por ser nombrados por el ejecutivo y no pertenecer a la carrera judicial, están sujetos al libre nombramiento de la entidad nominadora. Es consecuencia, cuando la administración obra con la facultad absolutamente discrecional, no requiere expresar los motivos que determinaron su decisión" (fl. 14). La contradicción del planteamiento de la demanda resulta evidente. De otro lado, si como lo afirma el accionante las conductas a que hace referencia en la investigación disciplinaria de la Procuraduría 'constituyen los verdaderos motivos del decreto de insubsistencia, la cual se torna en destitución" (fl. 14), dónde está la pregonada desviación de poder? Se contradice nuevamente el actor, a este respecto, pues afirma: "En estas circunstancias, al haber pretermitido el ejecutivo esta formalidad legal de decretar la insubsistencia del actor sin motivar el acto, el Gobierno obró con desviación de poder, lo que vicia de nulidad el acto acusado" (fl. 14). Es lógico concebir que, si el presidente de la República tiene la facultad discrecional de nombrar y remover sus agentes como lo declara el artículo 120-5 de la Carta y el cargo del accionante se encuentra enmarcado en este supuesto, no hacía falta motivar la declaración de insubsistencia, así ella, como se pretende, fuera consecuencia de una investigación Administrativa o disciplinaria previamente concluida. Que

la insubsistencia sea una real destitución, como se supone en la demanda, no es vicio del acto administrativo existiendo, como existe (reconocida y confesaba por el actor), la facultad discrecional de la administración en este caso. Finalmente, apareciendo demostrada la mala conducta del demandante, previa y adecuadamente investigada por la Procuraduría, qué impedía a la administración el separar del servicio al empleado responsable, a través de un mecanismo legalmente autorizado? Lo que ha sostenido la Corporación es justamente lo contrario: si la insubsistencia constituye una sanción de faltas disciplinarias que no se investigaron adecuadamente para permitir al inculpado su defensa oportuna, constituye una real y verdadera destitución, adoptada en forma irregular. En el sub lite, aún aceptando que se trata de una genuina destitución, no cabe tacha alguna al acto administrativo. Dados los anteriores presupuestos, es única alternativa el denegar las pretensiones del demandante respecto del decreto en referencia. En virtud de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

Falla:

1. Declárase la caducidad de la acción ejercitada para demandar la nulidad, con restablecimiento del derecho, de las Resoluciones números 103 y 125 de fechas 25 de febrero y 11 de marzo de 1981, expedidas por el procurador delegado para las Fuerzas Militares.

2. Deniéganse las demás peticiones de la demanda.

Cópiese, notifíquese y archivase el expediente.

El anterior proyecto lo discutió y aprobó la Sala en ¡a sesi n celebrada el día 10 de febrero de 1989. Alvaro Lecompte Luna, Aydeé Anzola Linares, Reynaldo Arciniegas Baedecker, Clara Forero de Castro. Miguel A. Perilla P., Secretario.