CE-SEC2-EXP1989-N1706

SUSTITUCION PENSIONAL - Oscilación La pensión de las demandantes por haber sido decretada en forma oscilante debe ser pagada y reajustada por la Caja Nacional de Previsión en la misma forma, es decir, teniendo en cuenta el porcentaje decretado de los haberes de actividad de un General de la República y con base en las partirlas que tuvo en cuenta el Ministerio de Hacienda y Crédito Público para reconocerla y reajustaría. Si la pensión es oscilante no cabe aplicarle reajustes establecidos por la Ley 4. de 1976 ni por ninguna otra diferente, pues siempre estará adecuada a los haberes de actividad. Consejo de Estado.- Sala de lo Contencioso Administrativo.- Sección Segunda.- Bogotá, D. E., veintitrés de mayo de mil novecientos ochenta y nueve.

Consejera ponente: Doctora Clara Forero de Castro.

Referencia: Expediente número 1706. Autoridades nacionales.

Actor: Inés y María Leticia Guerrero Estévez.

Inés y María Leticia Guerrero Estévez, a través de apoderado y en ejercicio de la acción de restablecimiento del derecho, presentaron demanda ante esta Corporación solicitando que, previa declaración del silencio administrativo de la Caja Nacional de Previsión Social frente a su petición de mayo 5 de 1980, adicionada el 25 de agosto de 1983, sobre reajuste de sus pensiones de legítimas beneficiarias del General Justo Alberto Guerrero Quiroga, se restablezcan sus derechos a los reajustes automáticos decretados, pendientes y no pagados de la pensión que ellas devengan de esa Caja y se ordene su pago al 95% de los haberes de actividad de un oficial del mismo

grado del General de Tres Soles mencionado, con inclusión de las siguientes primas: "A) 25% de prima de antigüedad; "B) 30% de gastos de representación; "C) 15%, prima de actividad; "D) 20% prima de estado mayor; "E) l/12 parte, prima de navidad" (fl. 3, cuaderno principal). Se pide en la demanda que esos reajustes se hagan efectivos, de julio de 1975 a 1983 y hacia el futuro y, teniendo en cuenta la oscilatoriedad según la escala de sueldos de actividad del personal de las Fuerzas Militares y los factores de los artículos 131 y 145 del Decreto 0612 de 1977. Esas peticiones se apoyaron en la siguiente relación de hechos: '1. El General Justo Alberto Guerrero Quiroga prestó servicios al Ejército Nacional durante treinta años, cinco meses y diecisiete días. "2. Los Códigos de pensionados de las hijas del General en mención son: 39.733 el correspondiente a Inés Guerrero Estévez y 39.736-5-31 el de María Leticia Guerrero Estévez, según datos de la Sección de Registro de Pensiones, dependencia de la Subdirección de Prestaciones Económicas de CAJANAL. La calidad de pensionadas les fue reconocida por sentencia del Consejo de Estado de julio 10 de 1938 y Resolución 0459 de 5 de marzo de 1954. "3. En mayo de 1980 el entonces apoderado de las señoritas Guerrero Estévez, solicitó a la Caja Nacional de Previsión Social el reajuste de la pensión de julio de 1975 a julio de 1979.

"4. Por razones de economía y concentración procesal, el 25 de agosto de 1983 adicioné la petición de mayo 5 de 1980 determinando las normas con base en las cuales se debía efectuar el reajuste tanto del período 1975-1979 como del nuevo período materia de la petición adicional (1979-1983), ilustrándola con los factores que deben ser incluidos en la liquidación respectiva, expresamente durante el segundo período de reajustes solicitado (art. 131, Decreto 0612 de 1977). "S. Una vez cursadas dichas peticiones, CAJANAL no ha resuelto el fondo del asunto, limitándose a la emisión de actos internos (memorandos, mayo 14 de 1980, julio 1º de 1980, enero 8 de 1981, enero 17 de 1983 y solicitudes de certificaciones a los interesados directamente). "6. En las peticiones a que se refiere el cuarto punto de este capítulo, se solicitó expresamente a la Caja oficiar al Ministerio de Defensa Nacional para agregar pruebas (petición mayo 5 de 1980), y, a fin de confrontar la veracidad y exactitud de los hechos y liquidación presentada, así como la cuantía de sueldos, primas y demás factores salariales devengados por un General de la República, de tres soles, a partir de 1976 hasta la fecha (petición de agosto 25 de 1983). "7. A pesar de las comedidas solicitudes de oficiar al Ministerio de Defensa Nacional, en los aspectos señalados anteriormente, la Caja insiste en recabar del suscrito certificaciones de sueldos y factores

salariales de un General del mismo grado del padre de las legítimas beneficiarias, arguyendo que no aparecen determinados en el expediente. "8. Las normas y liquidación que ilustran la petición de agosto 25 de 1983 contienen una determinación precisa del contenido de la misma y los factores salariales (art. 131, Decreto 0612 de 1977), con base en los cuales se debe liquidar o sea, perfeccionar la liquidación respectiva. '19. Ha sido notoria la omisión de la administración en reconocer los reajustes impetrados. Así, el memorando de enero 8 de 1981, dirigido al Jefe de la Oficina Jurídica por Jefe (sic) de pensiones de Magisterio, no se respondió hasta enero 17 de 1983, mediante oficio OJ-N-0081 (ver fls. 93 y 94 del expediente radicado en la Caja con el número 04301, mayo 5 de 1980)" (fls. 3 vto. a 4, cuaderno principal). En la demanda se indicaron como normas violadas los artículos 21 del Decreto 1305 de 1975 y 139 del Decreto 0612 de 1977 que consagran la oscilación de las pensiones militares y asignaciones de retiro, en función de las variaciones de los haberes de actividad del personal de las Fuerzas Armadas, reajustes que según el libelo, "debían operar ipso jure", aunque en la práctica se requiera reclamarlos en las vías gubernativa y jurisdiccional, como fue hecho por las actoras.

También se dijo: Que según el artículo 142, inciso 2º del Decreto 0612 de 1977, cualquier

reclamación escrita de prestaciones militares interrumpe la caducidad de 4 años contados desde el momento en que se hizo exigible la obligación, como ha ocurrido en este caso. Que se invoca el silencio administrativo negativo frente a las mencionadas peticiones gubernativas de las actoras, apoyándose en el artículo 7º de la Ley 24 de 1947. Peticiones que estaban debidamente fundamentadas según las normas pertinentes, cuya ignorancia no sirve de excusa a los funcionarios de la entidad demandada. Que la Caja Nacional de Previsión violó también los artículos 17, 30, 45 y 169 de la Constitución Nacional; 1º, 2º y 21 del Decreto 1305 de 1975; 131, 134, 139, 142, 145 del Decreto 0612 de 1977; 7º de la Ley 24 de 1947; el Decreto 2733 de 1959 y el artículo 9º del Código Civil (fls. 4 vto. y 5 del cuaderno principal). La Caja Nacional de Previsión Social, en su alegato de conclusión se opuso a la prosperidad de las súplicas impetradas con los siguientes argumentos. Que el Decreto 081 de 1976, "en ninguna parte menciona la clase de normas aplicables a los reconocimientos que le fueron asignados pues, se le ordena asumir unas funciones que consisten en liquidar y pagar, pero no se dice nada acerca de los casos especiales relacionados con los herederos de los combatientes cae la guerra de Independencia o del Cuaspud". Estos servidores no fueron tenidos en cuenta con el carácter militar que rige para los delas fuerzas militares y los empleados civiles del ministerio de defensa

nacional, ni menos para el personal de la policía nacional porque se les aplica un régimen especial contemplado en normas separadas, mientras que a los excombatientes citados en el Decreto 081 de 1976 se les debe aplicar el régimen previsto para los empleados públicos y los trabajadores oficiales contemplado en los Decretos posteriores a la reforma administrativa de 1968 entre los que cito: 3135 de 1968, 1848 de 1969, 690 de 1974 y leyes 33 de 1973 , 4ª de 1976 , etc. "Si la pensión de un Exgeneral hubiere sido transferida a la Caja de Sueldos de Retiro de las Fuerzas Militares, sería susceptible de la aplicación de 'las normas de excepción que presenta el señor apoderado en su demanda". "Como la Caja Nacional de Previsión Social aplica el régimen general para los empleados y trabajadores públicos y oficiales, al salirse de esta legislación estaría tomando normas que sólo le competen en su aplicación a la Caja Militar" (fl. 36, cuaderno principal). Reconstruido el proceso, se corrió traslado al Fiscal colaborador para concepto de fondo, en el cual se solicitó acceder a las súplicas de la demanda (fls. 59 a 71, cuaderno principal). Cumplido el trámite de ley y no observándose causal alguna de nulidad procesal, la Sala procede a decidir mediante las siguientes Consideraciones: Las demandantes solicitaron al director de la Caja Nacional de Previsión Social, mediante memoriales entregados el 5 de mayo de 1980 y el 25 de agosto de 1983 el reconocimiento y pago del reajuste de la pensión que devengar de esa Caja

como beneficiarias del General del Ejército Justo Alberto Guerrero Quiroga, para que su pensión sea equivalente al 95% de los haberes de actividad de un oficial del mismo grado, tomando para su liquidación las partidas que en la petición segunda se indican, desde el 1º de julio de 1975, con base en los artículos 1º, 3º, y 21 del Decreto 1305 de 1975, 1317 139 y 142 del Decreto 0612 de 1977 (fls. 70 a 76, 116 a 122, cuaderno 2). La Caja Nacional de Previsión no decidió expresamente esas peticiones como se aprecia en el expediente, especialmente en el documento del folio 211 del cuaderno 2. Consecuentemente. se configuró el silencio administrativo negativo alegado en la demanda. En cuanto al fondo de la cuestión planteada la Sala observa lo siguiente: El Ministerio de Hacienda y Crédito Público, por Resolución número 0459 de 5 de marzo de 1954 dispuso: "Reconócese a favor de las señoritas Inés y María Leticia Guerrero Estévez, el derecho que las asiste para percibir del Tesoro Nacional, por acrecimiento, por partes iguales y mientras permanezcan solteras, la cuota mensual de doscientos ochenta y tres pesos con treinta y tres centavos ($ 283.33), correspondiente a la mitad del total de la pensión ($ 566.66), que en su carácter de viuda del General Justo A. Guerrero, fallecido en goce de sueldo de retiro, le fue reconocida, juntamente con sus hijas, las dos señoritas mencionadas, por sentencia proferida por el

Consejo de Estado el 10 de julio de 1938, cuya parte resolutiva se transcribió en los considerandos de esta providencia" (fls. 5 a 6, cuaderno 2). El mismo Ministerio reajustó dicha pensión a través de varias Resoluciones sucesivas, la última número 14385 de 28 de noviembre de 1975 (fls. 9 y 10, 15 y 16, 27 y 28y 31 y 32, 33 y 34, 37, cuaderno 2). Según esas Resoluciones a las actoras les fue reconocida en forma oscilante y reajustada la pensión como beneficiarias del General de la República, señor, Justo Guerrero. Esta pensión fue asumida por la Caja Nacional de Previsión, y ha sido reajustada conforme a la Ley 4ª de 1976 (fls. 194 y 195, cuaderno 2). Es necesario distinguir en el presente caso, y precisar dos conceptos distintos: Reconocimiento de un derecho pensional, y reajuste de la pensión reconocida. El reconocimiento del derecho, que en este caso es una sustitución pensional, se rige por las normas vigentes al momento en que se causa. El reajuste de la pensión ya reconocida, por las normas que sobre la materia se vayan expidiendo. En la demanda se solicita además del reajuste de la pensión conforme a las normas que la hacen oscilante, un nuevo reconocimiento del beneficio de que vienen disfrutando las demandantes. En efecto, pretenden que el derecho a la sustitución pensional que les fue reconocido a la muerte de su padre, se liquide nuevamente con base en el 95%,

de los haberes de actividad que en todo tiempo correspondan a un General de Tres Soles. Esto no es reajuste sino nueva liquidación de la pensión sustituida. Por esa razón, algunas de las normas que en la demanda se citan como violadas, se refieren no a reajustes de la pensión de los beneficiarios, sino a la prestación misma que se reconoce a un militar o miembro de la Policía Nacional cuando se retira del servicio y a la forma como debe reconocerse la sustitución pensional. Por ejemplo el artículo 1º del Decreto 1305 de 1975 indica cuál es la pensión que corresponde a los beneficiarios de un oficial o suboficial de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional que fallece en goce de asignación de retiro, y dice que será equivalente a la totalidad de la prestación que venía devengando el causante. Como la pensión de las demandantes les fue ya reconocida, este artículo no es aplicable a la situación que quedó definida en su oportunidad. Pero aun cuando se aplicara dicha norma, tendríamos que la pensión del causante retirado del servicio en el año de 1928, no tendría nada que ver con los porcentajes y las partidas que se toman como base para la liquidación, de conformidad con los artículos 131 y siguientes del Decreto 612 de 1977. Los artículos 21 del Decreto 1305 de 1975 y 139 del Decreto 612 de 1977, se refieren a la oscilación de las pensiones militares y asignaciones de retiro. Ocurre sin embargo, que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público hizo el reconocimiento del derecho en forma oscilante y por tal razón así debió seguir

pagándolo la Caja Nacional de Previsión, entidad que al asumir la prestación no tenía facultad ninguna para cambiar el reconocimiento ya hecho por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Al modificarlo violó las disposiciones que se refieren a la oscilación de las pensiones, que no es nada distinto de un reajuste automático hecho con base en los haberes de la actividad. Resumiendo el caso la Sala concluye: La pensión reconocida a las demandantes desde el año de 1938 por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público no es susceptible de modificación en cuanto a las bases de su liquidación misma, invocando normas posteriores, pues el derecho se rige por las que estaban vigentes al momento en que se causó; b) La pensión de las demandantes por haber sido decretada en forma oscilante debe ser pagada y reajustada por la Caja Nacional de Previsión en la misma forma, es decir, teniendo en cuenta el porcentaje decretado de los haberes de actividad de un General de la República y con base en las partidas que tuvo en cuenta el Ministerio de Hacienda y Crédito Público para reconocerla y reajustaría, hasta la, expedición de la Resolución 14385 de 28 de noviembre de 1975; c) Consecuentemente, si la pensión es oscilante, no cabe aplicarle reajustes establecidos por la Ley 4ª de 1976 ni por ninguna otra diferente, pues siempre estará adecuada a los haberes de actividad. Finalmente, como se observa que según manifestación hecha en el poder que obra al folio 1 del cuaderno principal por la señorita Inés Guerrero Estévez, su hermana falleció, el derecho de María Leticia Guerrero no puede ir más allá de la

fecha de su fallecimiento. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Falla: 1º Declárase configurado el silencio administrativo en que incurrió la Caja Nacional de Previsión frente a las peticiones presentadas por Inés Guerrero Estévez y María Leticia Guerrero Estévez el 5 de mayo de 1980 y el 25 de agosto de 1983. 2º La Caja Nacional de Previsión pagará a Inés y María Leticia Guerrero Estévez la pensión que les fue reconocida en su calidad de beneficiarias del General Justo Alberto Guerrero Quiroga, en forma oscilante, tal como lo venía haciendo el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, y con base en las mismas partidas y porcentajes, pero tomándolos de los haberes de actividad que en todo tiempo devengue un General de la República, a partir de 5 de mayo de 1976 fecha en que se interrumpió la prescripción del derecho. 3º De la suma resultante se descontará la pagada por concepto de reajustes de la Ley 4! de 1976. 4º El derecho de María Leticia Guerrero Estévez no puede ir más allá de la fecha de su fallecimiento. 5º Niéganse las demás súplicas de la demanda. Cópiese, notifíquese, comuníquese, cúmplase y archívese el expediente. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión del día 22 de mayo de 1989. Alvaro Lecompte Luna, Aydée Anzola Linares, Ausente; Reynaldo Arciniegas Baedecker, Clara Forero de Castro. Miguel A. Perilla P., Secretario.