CE-SEC2-EXP1989-N1778

CARRERA ADMINISTRATIVA / NOMBRAMIENTO EN OTRO CARGO /

DERECHOS DEL ESCALAFONADO.

La Sección Segunda y la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo han estimado que cuando un funcionario inscrito o promovido en carrera administrativa en un determinado cargo, pasa a otro, no pierde por ese solo hecho su escalafón y, por ende, continúa gozando de todos los derechos inherentes a la carrera, entre los cuales se encuentra el de la estabilidad. Consejo de Estado.- Sala de lo Contencioso Administrativo.- Sección Segunda.- Bogotá, D. E., doce de mayo de mil novecientos ochenta y nueve.

Consejero ponente: Doctor Alvaro Lecompte Luna.

Referencia: Expediente número 1778. Autoridades nacionales.

Actor: Antonio José Martínez Magaña.

El señor Antonio José Martínez Magaña, mediante apoderado y en ejercicio de la acción de plena jurisdicción, solicitó al Consejo de Estado que en sentencia definitiva se hagan las siguientes declaraciones: "Primera. Que es nula la Resolución número 0340005524 de 21 de septiembre de 1982, expedida por el presidente de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones TELECOM, por medio de la cual se declara insubsistente el nombramiento del doctor Antonio José Martínez Magaña, como asistente II, código 0356, categoría 'Z', en la presidencia Oficina de Planeación. "Segunda. Que como consecuencia de lo anterior se declare que la Empresa Nacional de Telecomunicaciones 'TELECOM', deberá reintegrar a mi poderdante en el mismo cargo que venía desempeñando cuando fue declarado insubsistente o a otro de igual o superior categoría

y remuneración. "Tercera. Que igualmente se declare que la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, deberá pagar al doctor Antonio José Martínez Magaña, o a quien sus derechos represente el valor de los sueldos, primas, vacaciones, bonificaciones, aumentos y demás emolumentos dejados de devengar desde la fecha en que se produjo su insubsistencia por medio de la resolución mencionada y hasta que se produzca su reintegro legalmente. "Cuarta. Que además se disponga que para todos los efectos legales relacionados con prestaciones sociales no ha solución de continuidad en la prestación de los ser existido vicios de mi poderdante, desde la fecha de su separación y hasta cuando sea reintegrado en forma legal. "Quinta. Que a las anteriores declaraciones se les deberá dar cumplimiento dentro del término previsto en el artículo 121 del Código Contencioso Administrativo". Los hechos en que fundamentó su demanda pueden ser resumidos así: 1º El señor Martínez Magaña fue nombrado para desempeñar el cargo de gerente regional de la Empresa NacionaI de Telecomunicaciones -"TELECOM"- en la ciudad de Cali, por medio del acto administrativo contenido en la Resolución número 2886 de 8 de octubre de 1974, expedida por el director general de dicho ente estatal. 2º Habiendo cumplido los requisitos legales del caso, fue inscrito debidamente en "carrera administrativa" por Resolución número 735 de 1973, del Departamento Administrativo del ramo, al tenor de lo preceptuado en el inciso 1º del artículo 42 y en el artículo 45 de los Decretos leyes 2400 y 3074 de 1968.

3º Habiendo sido relevado de su cargo, el Consejo de Estado declaró nulos los actos consiguientes y ordenó el reintegro al cargo que venía desempeñando o a otro de igual o superior categoría, según sentencia de 26 de octubre de 1978. 4º En cumplimiento de este fallo, el hoy actor fue reintegrado al cargo de gerente regional de Medellín y, más tarde, fue trasladado al de "asistente II de la presidencia". oficina de Planeación. 5º De este último cargo fue suspendido (Resolución núm. 4590 de 29 de julio de 1981), obedeciendo orden del Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Cali. 6º Estando suspendido y sin esperar a que se decidiera su situación jurídica penal, se profirió el acto demandado (Resolución 0340005524 de 21 de septiembre de 1982), decretando la insubsistencia de su nombramiento como asistente II de la presidencia "con fundamento en un oficio de la oficina jurídica de la empresa, según el cual podía hacerse uso de esta medida, por la urgencia en la necesidad de que un funcionario cumpliera las funciones que venía desempeñando el doctor Martínez Magaña, para no entorpecer la actividad de la oficina de Planeación". Estima el actor que el acto acusado es violatorio de las disposiciones sobre "carrera administrativa", amén que se produjo "estando mediante el resultado judicial del proceso que cursaba en el juzgado de Cali" y "desde luego con manifiesta falsa motivación en cuanto a la provisión del cargo que venía desempeñando el doctor Martínez Magaña". Como disposiciones violadas se citaron en el libelo las que a continuación se

enumeran: artículos 2º, 26 y 30 de la Constitución; artículos 12, 13, 141 26 y 46 del Decreto 2400 de 1968; artículos 180 y 241 del Decreto 1950 de 1973, el artículo 66 del Código Contencioso Administrativo vigente para la época, y el Decreto 3074 de 1968. En el concepto de la violación se argumenta que TELECOM, o mejor, la presidencia de la empresa, no ejercitó sus atribuciones conforme a derecho al expedir el acto acusado porque desconoció el espíritu y la letra de las normas que reglamentan el ingreso y la permanencia en los cargos de carrera, puesto que carece de la facultad de libre nombramiento y remoción para los funcionarios vinculados a ella, que gozan de la garantía de estabilidad relativa, y cuya remoción debe hacerse por los motivos taxativamente enunciados en la ley. Este proceso, desaparecido durante los sucesos de 6 y 7 de noviembre de 1985 en el Palacio de Justicia de Bogotá, fue reconstruido según las pautas del Decreto extraordinario 3825 de dicho año, y así se dispuso por auto de nueve (9) de abril de mil novecientos ochenta y siete (1987), quedando en la etapa cae traslado a la agencia del Ministerio Público ante la corporación. De esta suerte, la Fiscalía Quinta del Consejo de Estado emitió la siguiente vista: "Se pretende en el presente caso, dilucidar si le asiste razón al demandante para que sea anulado el acto acusado contenido en la Resolución número 034000-5524 de 21 de septiembre de 1982,

proferida por el presidente de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones 'TELECOM', por medio del cual se le declaró insubsistente del cargo de asistente II, código 0356, categoría Z en la presidencia, oficina de Planeación. "Se demostró en este proceso, según certificación que obra en el folio 200 del cuaderno de pruebas, que el demandante, Antonio Martínez Magaña se vinculó a la Empresa Nacional de Telecomunicaciones el 8 de octubre de 1969 en el cargo de gerente seccional de Cali. Mediante Resolución número 735 de 18 de mayo de 1973, proferida por el jefe del Departamento Administrativo del Servicio Civil, fue inscrito en el escalafón de la carrera administrativa en el empleo de gerente regional (fls. 54 y 55 cdno. principal) (subrayas de la Fiscalía). "Tal cargo de gerente regional lo desempeñó hasta el 9 de marzo de

1975. Luego en cumplimiento de un fallo del Consejo de Estado que ordenó el reintegro fue nombrado en el cargo de gerente regional en Medellín. "Posteriormente pasó a desempeñar el cargo de asistente II en la presidencia, oficina de Planeación, tomó posesión el 15 de mayo de 1979, según Acta número 4497. "No demostró el actor en ningún momento que tal cargo fuera de inferior categoría, antes por el contrario, todo parece indicar que le fue asignado un cargo de superior categoría que obviamente no le otorgaba ningún amparo de estabilidad mientras no concursara y obtuviera la inscripción en el

escalafón de la carrera administrativa correspondiente a esa posición. "En el libelo se controvierte tal declaratoria de insubsistencia con base en

que al actor ha debido adelantársela proceso disciplinario previo, ',.o que obviamente no resultó acertado alegar, ya que la situación creada por el proceso penal que se le seguía, lo que hizo fue causar trastorno a la buena marcha de la administración. "En efecto, a folio 296 del cuaderno de antecedentes administrativos obra copia del oficio número 225 de 12 de mayo de 1981, del Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Cal¡, solicitando suspender al señor Antonio José Martínez Magaña en el ejercicio de las funciones del cargo de asistente en la presidencia, oficina Asesora de Planeación de TELECOM. Mediante Resolución número 04590 de 29 de julio del mismo año, emanada de la presidencia de TELECOM, el demandante fue suspendido en el ejercicio de su cargo (fl. 9 cdno. ppal.). "A juicio de este despacho, no era necesario la apertura de un proceso disciplinario o investigación porque no se requería establecer hechos que aparecen suficientemente probados, ni el funcionario ocupaba, un cargo de carrera administrativa como erróneamente se afirma en el acto acusado "Se ha sostenido siempre que el ejercicio de la facultad de libre remoción no debe hacerse en forma arbitraria, sino que debe obedecer a motivos o causas que perturben el buen servicio. "Es claro que la situación del actor frente a la justicia penal, y el estar suspendido durante más de un año, más que una falta constituía un factor grave de perturbación para el buen desempeño de su cargo. "Aparece, entonces, en opinión de este despacho, legítimo y conforme al buen

servicio recurrir a la declaratoria de insubsistencia para desvincular al señor Antonio José Martínez Magaña de la entidad por las causas ya anotadas, no presentándose por tanto la desviación del poder, ni la falsa motivación,., ni la necesidad de proceso disciplinario previo. "A sí las cosas, el acto administrativo por medio del cual se declaró insubsistente al señor Martínez Magaña, es plenamente válido y su legalidad no ha sido desvirtuada dentro de este proceso. “Por lo expuesto, esta agencia del Ministerio Público se permite conceptuar solicitando se nieguen las súplicas de la demanda". No observando entonces la Sala causal de nulidad que invalide lo actuado, entra a decidir lo que fuere del caso, previas las siguientes

Consideraciones.

El asunto sub judice consiste entonces en dilucidar si el actor, en su -condición de funcionario escalafonado en carrera administrativa en el cargo de gerente regional, pero en ejercicio de un empleo diferente a aquel en el cual había sido inscrito -el de asistente II de la presidencia, oficina de Planeación-, podía ser desvinculado del servicio mediante declaratoria de insubsistencia, como se hizo por Resolución 0034000-5524 de 21 de septiembre de 1982. Bien es sabido que el funcionario inscrito en la carrera administrativa tiene derecho a permanecer en su cargo mientras desempeñe con honestidad, lealtad y eficiencia las atribuciones y deberes propios que le correspondan y que únicamente podrá ser desvinculado por las causales y mediante los procedimientos señalados en las normas jurídicas del caso. En otras palabras, que mientras en juicio disciplinario no se demuestre.- con la plena observancia del

derecho de defensa, una causal de separación del cargo, ha de permanecer en él. También existen causases para declarar la insubsistencia, pero excepcionalmente, y ellas se refieren al bajo rendimiento en el cargo, que se evidencia a través de las calificaciones. Como no fue esa la situación, sino que la oficina jurídica conceptuó que, ante el hecho cierto de la acefalía por estar suspendido el hoy actor por orden de la justicia penal ordinaria, lo que no está contemplado en las disposiciones aludidas, la Sala ha de concluir que el acto acusado infringió reglas de carácter superior. El artículo 240 del Decreto 2400 de 1968 no contempla dicha posibilidad. Esta Sección Segunda y la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo estimado que cuando un funcionario inscrito o promovido en carrera administrativa en un determinado cargo, pasa a otro, como ocurrió en el caso del doctor Martínez Magaña, no pierde por ese solo hecho su escalafón y, por ende, continúa gozando de todos los derechos inherentes a la carrera, entre los cuales se encuentra el de la estabilidad. El artículo 47 del Decreto 2400 de 1968 da base para esta afirmación, pues indica en qué casos se pierde la condición de funcionario de carrera, y ello sólo ocurre por cesación definitiva en el ejercicio de las funciones, ocasionada por declaración de insubsistencia, renuncia regularmente aceptada, retiro con derecho a jubilación, invalidez absoluta y retiro forzoso por edad. No está contemplada, sigue anotando la doctrina en cuestión, la pérdida del escalafonamiento por pasar a otro cargo, así sea este de superior categoría a aquel en el cual se halla escalafonado el empleado.

Es preciso tener en cuenta que el artículo 49 del Decreto 2400 de 1968, según el cual los empleados inscritos en el escalafón perdían los derechos propios de este por pasar a ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción, fue declarado inexequible por la Corte Suprema de Justicia precisamente por considerar que ese seria una forma fácil para que la administración, por su propia iniciativa, pusiera fin a la carrera valiéndose de la imposibilidad práctica del empleado, de negarse a aceptar tal nombramiento. Por todo ello, para la jurisprudencia acogida por esta Sección y reafirmada por la Sala Plena al dirimir un empate presentado en aquella, no hay duda acerca de que, mientras no se produzca cesación definitiva de funciones, por las causas anotadas, el empleado conserva los derechos propios de la carrera aun pasando a otro un otros cargos . Sin embargo, es necesario precisar cuál es, en esa situación el alcance de la protección derivada de la carrera. El escalafonamiento garantiza al funcionario que no será removido del cargo en el cual está escalafonado, sino por las causas legales y previo el adelantamiento de un proceso disciplinario, salvo que se imponga la insubsistencia a causa de la calificación deficiente. Si ocupa otro, la garantía de estabilidad se mantiene, pero referida a los términos exactos del escalafón. Por eso, el empleado trasladado podría, por ejemplo, ser devuelto a su cargo inicial, sin que con ello se le vulnerara ningún derecho. Y no puede ser en otra forma, puesto que para lograr reclasificación en el escalafón por ascenso, sería indispensable comprobar que se tienen los requisitos para desempeñar el otro

cargo y merecerlo mediante concurso. No existe reclasificación automática en el escalafón, como no existe tampoco inscripción automática en el mismo; es necesario obtenerla por los medios legales. Siendo por ello así, cuando el empleado es ilegalmente separado del servicio, como en el presente caso, el reintegro debe ordenarse al cargo en el cual estaba escalafonado, pues ninguna norma obliga a mantenerlo en otro diferente y respecto al cual no goza de garantía de estabilidad. Podría surgir un reparo a lo anterior, consistente en que se reconozca un derecho no pedido por el demandante, quien solicitó como consecuencia de la nulidad del acto de desvinculación, ser reintegrado al cargo que desempeñaba o a otro de igual o superior categoría. No considera la Sala, no obstante, que se incurra en fallo extra petita, puesto que lo fundamental, que es el reintegro, está pedido. Obviamente, los derechos se reconocen en la medida en que tengan fundamento legal, y no siempre será posible hacerlo como lo solicitan los respectivos demandantes. El reconocimiento parcial se ajusta a derecho. El vicio, pues, del acto acusado, se halla en el desconocimiento de los derechos del demandante como empleado de carrera administrativa, dado que para separarlo del servicio se utilizó la medida de la insubsistencia del cargo sin que se dieran las situaciones que la ley contempla para el caso de inscritos en escalafón. (Quepa advertir que el consejero ponente que ha redactado el presente fallo no participa enteramente de las tesis que se han expuesto en las consideraciones de esta sentencia. Pero, en atención a que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo así lo ha sentado, acata reverente tal doctrina y en tal forma la ha

vertido para decidir el caso sub lite ). Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Falla: 1º Es nula la Resolución número 034000-5524 de 21 de septiembre de 1982, mediante la cual el señor presidente de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones -"TELECOM"- declaró insubsistente el nombramiento hecho al doctor Antonio José Martínez Magaña, como "asistente II, código 0356, categoría Z, en la presidencia, oficina de Planeación". 2º Como consecuencia de la anterior nulidad y a manera de restablecimiento del derecho, la Empresa Nacional de Telecomunicaciones -"TELECOM"- reintegrará al doctor Antonio José Martínez Magaña al cargo de "gerente regional" en el que está escalafonado en carrera administrativa, y le pagará todos los sueldos, primas, bonificaciones y demás emolumentos y prestaciones sociales dejadas de devengar desde cuando fue desvinculado del servicio hasta cuando sea reintegrado al mismo, teniendo en cuenta para ello las variaciones del salario. 3º De la suma que resulte en favor del señor Martínez Magaña se descontará lo que hubiere recibido de entidades públicas por el mismo concepto. 4º Para efectos de prestaciones sociales se entenderá que no ha habido solución de continuidad en el ejercicio de las funciones. 5º Deniéganse las demás peticiones de la demanda. 6º La Empresa Nacional de Telecomunicaciones dará cumplimiento a esta sentencia dentro del término señalado en el artículo 176 del Código Contencioso Administrativo. Cópiese, notifíquese y cúmplase. Una vez ejecutoriada esta providencia,

archivase el expediente. La anterior sentencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada el día 5 de mayo de 1989. Alvaro Lecompte Luna, Aydée Anzola Linares, Reynaldo Arciniegas Baedecker, con salvamento de voto; Clara Forero de Castro. Miguel A. Perilla P., Secretario Sección II.

CARRERA ADMINISTRATIVA / NOMBRAMIENTO EN OTRO CARGO / DERECHOS DEL ESCALAFONADO (Salvamento de voto)

La vinculación a la carrera es necesariamente en un determinado destino para el cual concursa el aspirante y cuyas exigencias debe cumplir para acceder a él como funcionario de carrera. Si pasa a otro cargo y desea continuar con el fuero, debe actualizar en este nuevo cargo su vinculación a la carrera. Consejo de Estado.- Sala de lo Contencioso Administrativo.- Sección Segunda.- Bogotá, D. E., dieciséis de mayo de mil novecientos ochenta y nueve.

Referencia: Expediente número 1778. Reconstrucción. Unica instancia.

Actor: Antonio José Martínez Magaña.

Como he tenido oportunidad de señalarlo en casos anteriores, no comparto el criterio de que un funcionario inscrito en el escalafón de una carrera pueda conservar su fuero en cargos diferentes y pueda, en consecuencia, saltar de un cargo a otro o pasearse por todos los cargos de una institución ostentando su fuero, pues, como lo expresa la propia sentencia de cuyas conclusiones discrepo "no existe reclasificación automática en el escalafón, como no existe tampoco inscripción automática en el mismo" (fl. 105). La vinculación a la carrera es necesariamente en un determinado destino para

el cual concursa el aspirante y cuyas exigencias debe cumplir para acceder a él como funcionario de carrera. Si pasa a otro cargo y desea continuar con el fuero, debe actualizar en este nuevo cargo su vinculación a la carrera. El artículo 47 del Decreto 2400 de 1968 que se cita en la sentencia y que indica en qué casos se pierde la condición de funcionario de carrera por cesación definitiva en el ejercicio de las funciones, no puede referirse sino al cargo en que el funcionario se encuentra inscrito en la carrera, pues no existe inscripción "¡ir abstracto" o genéricamente para cualquier empleo. Es obvio, por lo demás, que si el empleado pasa a cumplir otras funciones en forma definitiva, hay "cesación definitiva en el ejercicio de las funciones" del cargo a que estaba vinculado por inscripción en la carrera. Es lógico pensar que el legislador fue sensato al exigir que para el ingreso a la carrera en un cargo han de acreditarse los requisitos que sus funciones exigen y concursarse directamente para el mismo. Igualmente, es lógico que, si el funcionario de carrera cesa definitivamente en el ejercicio de esas funciones, termina su vinculación a la carrera. Siempre en relación con ese cargo específico, vale decir, en las funciones que corresponden a ese cargo, no a cualquier cargo que en el futuro pueda desempeñarse o que se haya desempeñado en el pasado. Por eso, no estimo acertada la afirmación de que "cuando un funcionario inscrito o promovido en carrera administrativa en un determinado cargo pasa a otro, como ocurrió en el caso del doctor Martínez Magaña, no pierde por ese solo hecho su escalafón y, por ende, continúa gozando de todos los derechos inherentes a la carrera, entre los cuales se encuentra el de estabilidad".

En tal caso, existe cesación definitiva en el ejercicio de las funciones del cargo a que el funcionario estaba vinculado por su inscripción en el escalafón. Son inquietudes estas que, pese a la decisión de la Sala Plena, me impiden aceptar aquellos criterios. Reynaldo Arciniegas Baedecker. Consejo de Estado.- Sala de lo Contencioso Administrativo.- Sección Segunda.- Bogotá, D. E., veintiocho de junio de mil novecientos ochenta y nueve.

Consejero ponente: Doctor Alvaro Lecompte Luna.

Referencia: Expediente número 1778. Autoridades nacionales

(reconstrucción).

Actor: Antonio José Martínez Magaña.

Solicita el apoderado del actor se aclare la parte resolutiva de la sentencia proferida por esta Sala a doce de mayo del corriente año de mil novecientos ochenta y nueve "para que se establezca si los salarios, primas y vacaciones dejados de percibir por mi poderdante, ordenados pagar, deben hacerse efectivos teniendo en cuenta el cargo que venía desempeñando como asistente II código 0356 en la presidencia de la empresa -oficina de Planeacióno en el cargo de gerente regional de la misma empresa al cual se ordena reintegrará. Ahora bien, de conformidad con la disposición del artículo 309 del Código de Procedimiento Civil, pueden aclararse en auto complementario "los conceptos o frases que ofrezcan verdadero motivo de duda, siempre que estén contemplados en la parte resolutiva de la sentencia o influyan en ella". En el fallo sub lite se dispuso respecto a lo que se solicita sea aclarado "que como consecuencia de la anterior nulidad y a manera de restablecimiento del

derecho, la Empresa Nacional de Telecomunicaciones -'TELECOM'-, reintegrará al doctor Antonio José Martínez Magaña al cargo de 'gerente regional' en el que está escalafonado en carrera administrativa, y le pagará todos los sueldos, primas, bonificaciones y demás emolumentos y prestaciones sociales dejados de devengar desde cuando fue desvinculado del servicio hasta cuando sea reintegrado al mismo, teniendo en cuenta para ello las variaciones del salario". Tal vez porque el actor Martínez Magaña fue desvinculado del servicio cuando desempeñaba el cargo de asistente II, código 03567 categoría Z, en la presidencia, y no cuando atañe al empleo en el que estaba inscrito en carrera administrativa, pueden surgir motivos de duda acerca de si los emolumentos a que tiene derecho a que se le paguen a título de restablecimiento del derecho son los que devengaba en el cargo primeramente mencionado, teniendo en cuenta para ello las variaciones del salario, o si son aquellos que correspondan al cargo de "gerente regional", que es el cargo respecto al cual se ordena el reintegro, también a título de restablecimiento del derecho e igualmente "teniendo en cuenta para ello las variaciones del salario". Entonces el derecho que se ordena restablecer emerge del cargo en el cual estaba inscrito en carrera administrativa, los sueldos, primas, bonificaciones y demás emolumentos y prestaciones sociales se refieren a los propios del empleo al que tenía derecho a permanecer por esa circunstancia, o sea por estar vinculado a él por carrera administrativa, como se explica en la parte considerativa de la providencia. Es de aclararse, pues, el segundo acápite de la parte resolutiva de la sentencia

en el sentido indicado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Resuelve: Aclárase el segundo acápite de la parte resolutiva de la sentencia de doce (12) de mayo de mil novecientos ochenta y nueve (1989) dictada en este asunto, en el sentido de que los sueldos, primas, bonificaciones y demás emolumentos que han de ser pagados, teniendo en cuenta para ello las variaciones del salario, son los que correspondan al cargo de “ gerente regional “ en la Empresa Nacional de Telecomunicaciones - TELECOMCópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada el día 23 de junio de 1989. Alvaro Lecompte Luna, Reynaldo Arciniegas Baedecker, ausente; Joaquín Barreto Ruiz, Clara Forero de Castro. Miguel A. Perilla P., Secretario Sección II.