CE-SEC2-EXP1989-N1886

ACTO ADMINISTRATIVO - Motivación / DESVIACION DE PODER Los motivos, o la motivación del acto son los hechos que provocan la decisión, que son determinados por el agente administrativo para, con fundamento en ellos, manifestar la voluntad que fuere el caso. Los motivos o la motivación son preliminares a la emisión del acto y reglan y orientan la parte decisorio de éste. Consejo de Estado.- Sala de lo Contencioso Administrativo.- Sección Segunda.- Bogotá, D. E., diecinueve de abril de mil novecientos ochenta y nueve.

Consejero ponente: Doctor Alvaro Lecompte Luna.

Referencia: Expediente número 1886. Autoridades Nacionales.

Actor: Carlos Adolfo Marsiglia Bettín.

Procede la Sección Segunda de esta Sala de lo Contencioso Administrativo a resolver acerca de la demanda que, en ejercicio de la acción de plena jurisdicción (hoy de restablecimiento del derecho, art. 85 C. C. A.) incoó, por conducto de apoderado judicial, el señor Carlos Adolfo Marsiglia Bettín, a fin de obtener la declaratoria de nulidad del acto contenido en la Resolución número 03400-0606 de 11 de febrero de 1983, emanada de la presidencia de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones 'TELECOM' que causó la insubsistencia de su nombramiento en el cargo que desempeñaba ("código 2404, categoría U, escala salarial RDE02, en la gerencia regional Bogotá, División Financiera, Sección Suministros Regional"). Como consecuencia de la nulidad que se decrete, la parte demandante pretende que se ordene el reintegro al actor al cargo que venía desempeñando o a otro de

igual o superior categoría con el mismo salario que tenga la categoría y ubicación que me corresponde en el escalafón de la empresa a la fecha en que quede el fallo ejecutoriado", y que se condene a la entidad mencionada a cancelarle todos los emolumentos salariales dejados de percibir, desde la fecha en que se produjo su retiro, lo mismo que los aumentos que se hayan presentado, las bonificaciones, primas y demás prestaciones sociales que le correspondan. El expediente ha sido reconstruido a la luz del Decreto extraordinario 3825 de 1985, mediante auto de 10 de junio de 1987 '(fl. 113), situándose el proceso en la etapa de apertura del término probatorio. Oportunamente se dispuso el traslado a las partes para alegar de conclusión (fl. 123), así como a la Fiscalía Quinta del Consejo de Estado (fl. 129).

I. Antecedentes: Según el libelista y como lo corroboran numerosas piezas de índole probatoria allegadas, el señor Marsiglia Bettín prestó sus servicios a "TELECOM". En efecto, entró a laborar el 8 de mayo de 1963; es decir, para la fecha en que fue declarado insubsistente su nombramiento en el último cargo desempeñado, llevaba en la empresa diecinueve (19) años, nueve (9) meses y cinco (5) días.

Desde el cargo en que primero trabajó - revisor de inventarios fue siendo ascendido a otros de mayor jerarquía debido a su espíritu de organizador, a su constante iniciativa y a su propósito de presentar ideas a sus superiores para mejorar el servicio. En criterio del demandante, los determinantes de la declaratoria de insubsistencia fueron los siguientes:

"Durante el tiempo que desempeñó el cargo de jefe de la Sección de Suministros, recuerda el señor Marsiglia Dettín que el único problema que tuvo (sic) fue a principios de 1982 con el señor Héctor Cardona, gerente del almacén 'Boutique Carlo', a quien se le adjudicó la licitación número BG-O11-A de 1981 y el contrato BG-8647 por 1.500 vestidos de paño. Estos no fueron aceptados por mí, en principio, porque consideré que no reunían las condiciones del pliego. Sobre este hecho dejé constancia (en) la Auditoría, donde se respalda mi petición. Ante estos hechos el señor Cardona se mostró muy molesto por mi actitud. Pero a pesar de ello con motivo de una nueva adjudicación de la licitación número BG136 de 1982 y el contrato 1225 y ante el nuevo incumplimiento que se veía venir por parte del señor Cardona, le envié el oficio número 201240-0057 de enero 26 de 1983 donde le recordaba las condiciones del pliego de esta nueva licitación, las cuales debía cumplir, para evitarnos los problemas presentados anteriormente (anexo, documentos, punto 5). "El 16 de julio de 1982, se inicia una investigación administrativa en la gerencia regional de Bogotá, Sección Suministros, por solicitud del señor procurador regional de Bogotá, por un anónimo que llegó a ese despacho donde se le informaba de ciertas anomalías e irregularidades. Esta investigación fue adelantada por la oficina de Control Administrativo Interno de "TELECOM", la cual no encontró mérito en ninguna de las presuntas irregularidades denunciadas. Ver anexo, oficio 001800-00292 sobre resultados.

"El 20 de octubre de 1982, el señor Carlos Adolfo Marsiglia Bettín se encontraba en delicado estado de salud a consecuencia de las prolongadas jornadas de trabajo a las cuales se había sometido voluntariamente desde que comenzó a desempeñar el cargo de jefe de suministros, por lo que con oficio número 2012401176 solicitó a su jefe inmediato que lo trasladara a una dependencia que le permitiera la efectividad de un nuevo tratamiento neurosiquiátrico a que se sometería. Dicha solicitud, además de justa y necesaria, nunca fue atendida (ver anexo, punto 7). "El día 8 de febrero de 1983 es sorprendido con la noticia por la cadena "CARACOL" donde se informa que ha sido declarado insubsistente. El 9 de febrero se publica el boletín de prensa número 008 emanado de la oficina de prensa de la empresa, donde se informa sobre lo mismo. El 11 de febrero de 1983 se le notifica oficialmente sobre la declaración de insubsistencia. "El día 21 de febrero de 1983, le solicita al señor presidente de TELECOM' que reconsidere (sic) la medida y le pide reintegro. Con el oficio número 03000000470 de 1º de marzo de 1983 le ratifican la declaración de insubsistencia. (Ver anexo, punto 9)".

II. Planteamientos de carácter jurídico por la parte actora: Estima la parte actora que la resolución acusada es violatoria de los artículos 20 y 26 de la Constitución Política, y de los artículos 26 y 61 del Decreto ley 2400 de 1968; considera igualmente que está viciado de "desviación de poder", por cuanto

la administración actuó en forma arbitraria utilizando la facultad discrecional que le da la ley para retirar un funcionario idóneo, honesto, con una excelente hoja de servicios y con 19 años, 9 meses y 5 días. Por último, agrega "se le hace un fraude a la ley utilizando la declaración de insubsistencia para poder satisfacer Necesidades particulares del funcionario que expide el acto administrativo, diferentes a las finalidades del buen servicio público". En el pensamiento del libelista, esa desviación de poder se manifiesta en la circunstancia de no haber dejado en la hoja de vida constancia alguna acerca de las causas de la insubsistencia, máxime si se tienen en cuenta los largos años, con plena eficiencia, con que Marsiglia sirvió a "TELECOM", ayudándola a perfeccionarse y a agilizar la prestación del servicio. Por lo tanto, concluye, si no hizo la anotación que manda el artículo 26 del Decreto 2400 de 1968 fue porque, si lo hubiera hecho "nos daríamos cuenta inmediatamente de que no existe un motivo justo. veremos un capricho acompañado de una arbitrariedad de la administración. Encontraremos que el señor Marsiglia Bettín no tiene mérito para que lo retiren del servicio, cuando mucho para que lo trasladasen como lo había solicitado".

III. Alegato de conclusión de la parte demandada: Dice a la letra: "l. Respecto a las peticiones de la demanda. "Como se puede ver del recaudo probatorio allegado, no existe fundamento jurídico legal que lleve a concluir que es viable acceder a las peticiones, tanto declarativas como condenatorias, que formula el actor; en especial, a

que se le declare la nulidad de la Resolución número 03400-0606 de 11 de febrero de 1983 emanada de la presidencia de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones -"TELECOM'- y por la cual se declara insubsistente en (sic) nombramiento del actor. "No siendo anulable dicho acto, deberá negarse la petición de reintegro y condena a que alude el actor en los numerales primero y segundo de la parte condenatoria del libelo de la demanda. "II. Respecto de los hechos referidos en la demanda. "Respecto de los hechos enunciados en el libelo de la demanda, debe destacarse que en ellos no se encuentra fundamento alguno que aún tangencialmente toque el fundamento de la presunción de legalidad del acto atacado, pues allí solamente sólo se hace remembranza y añoranza de hechos que fueran ejecutados en cumplimiento de instrucciones superiores cuyo acatamiento no fue más que el normal desarrollo de las funciones que debía cumplir en ejercicio del cargo que en su oportunidad le fuera asignado. Igualmente no es de recibo el anuncio que se hace en los numerales quinto (5º) y siguientes de los hechos respecto de la investigación administrativa que se adelantara a solicitud de la Procuraduría Regional, pues de ella no se dedujo responsabilidad alguna para los funcionarios involucrados y por consiguiente no fue fundamento, ni lo podía ser, de la declaratoria de insubsistencia contenida en la resolución que se ataca. "III. Normas que señala el actor como violadas y su concepto de violación. 'Señala el actor como violados los artículos 20 y 26 de la Constitución Nacional, al igual que los artículos 26 y 61 del Decreto 2400 de 1968. No obstante al señalar

su concepto de la violación acepta, y así lo plasma, que la administración obró en todo momento en ejercicio de su facultad discrecional que le confiere la ley, cuando dice 'Este acto administrativo no es motivado, por que la administración tiene la facultad discrecional de no motivar esta declaración de insubsistencia (principio de legalidad) de acuerdo con el artículo 26 del Decreto 2400 de 1968.. "Pretende el actor que la administración dé razón de las causas en que, según él, se fundamentó la declaratoria de insubsistencia, entrando así en el terreno de las contradicciones al buscar que se le de a la declaratoria de insubsistencia un carácter sancionatorio como si la investigación a que en la demanda se alude fuera el preámbulo de la decisión adoptada por la administración. "Se refiere el actor al requisito de la consignación en la hoja de vida del empleado de la causa o causas que dieron origen o motivan la declaratoria de insubsistencia, como elemento esencial de validez del acto acusado. "No obstante debe observarse que esa honorable Corporación ya se ha pronunciado en anteriores y reiteradas oportunidades sobre el particular, indicando que la anotación que debe hacerse en la hoja de vida del funcionario sobre las causas que ocasionaron el hecho no forman parte o son inherentes al acto propio de insubsistencia que afecte su validez. "Es por lo anterior, que no son de recibo las consideraciones que sobre el particular expone el actor, además si se considera que no se encuentra probado que el funcionario cuyo nombramiento se declaró insubsistente, era funcionario de carrera.

Conclusión: "Como se encuentra plenamente establecido y probado, los hechos

expuestos por el actor carecen de asidero legal pues no se ha probado infracción alguna a la ley y se encuentra claramente establecido que la administración obró siempre dentro del marco de la legalidad al hacer uso en .forma, por demás acertada, de su facultad discrecional de libre nombramiento y remoción. "Dado lo anterior, se impone necesariamente denegar las peticiones de la demanda, como respetuosamente lo solicito de esa honorable Corporación" (fls. 125 a 128).

IV. Concepto del Ministerio Público.

Expresa en lo fundamental: "En el caso de autos, se trata de dilucidar si la Resolución número 03400-0606 de 11 de febrero de 1983, proferida por el señor presidente de 'TELECOM' y mediante la cual se declaró insubsistente al actor, se ajusta o no a derecho. "Se observa que en el caso de autos, el señor presidente de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones podía, indudablemente, hacer uso de su facultad discrecional de remover libremente, y mediante la declaración de insubsistencia al señor Carlos Adolfo Marsiglia Bettín, pues era empleado de libre nombramiento y remoción.

"No ha demostrado el actor que estuviera inscrito en carrera administrativa, ni que gozara de período fijo, ni nada que impidiera tal declaratoria de insubsistencia. Ningún procedimiento irregular se presenta entonces por haber tomado la administración esta medida. "En cuanto a la violación del artículo 26 del Decreto 2400 de 1968 en cuanto dispone: “ El nombramiento hecho a una persona para ocupar un empleo del servicio civil que no pertenezca a una carrera, puede ser declarado insubsistente libremente por la autoridad nominadora, sin motivar la

providencia. Sin embargo, deberá dejarse constancia del hecho y de las causas que lo ocasionaron en la respectiva hoja cae vida. "Es claro que tal violación no se da, pues ha sido reiterada la jurisprudencia en el sentido que la constancia del hecho y las causas que ocasionaron la insubsistencia no afectan la existencia, validez o eficacia del acto mediante el cual se declara tal insubsistencia. "Por otra parte, la desviación de poder o los motivos ajenos al buen servicio que se alegan deben probarse, y ello no se hizo. "Así las cosas, es claro que la administración, no incurrió en ninguna de las irregularidades señaladas por el demandante. "A juicio de este despacho, no se incurrió en ilegalidad ninguna al expedirse el acto que en este juicio se controvierte. "Por lo expuesto, esta agencia del. Ministerio Público, se permite conceptuar solicitando se nieguen las pretensiones del actor" (fls. 134 a 136). Para resolver, se considera: Se tiene entonces que ante esta jurisdicción eminentemente rogada, el acto administrativo es impugnado por la parte actora con el argumento de que se halla viciado por "desviación de poder", porque, pese a que el presidente de "TELECOM" tiene la facultad de remover a los funcionarios y empleados de la empresa, libremente, mientras no estén vinculados a “carrera" y gocen de la garantía de estabilidad relativa, en el caso concreto que ahora se examina, actuó en forma arbitraria al tomar su decisión respecto de alguien que había prestado sus servicios con tanta dedicación, idoneidad y honestidad durante diecinueve (19) años, nueve (9) meses y cinco (5) días, sin anotar en la hoja de vida el

motivo que se tuvo para ello, por lo que deduce que no fue justo, fruto de un capricho, en lo que se plasma la arbitrariedad, sin que existiera, por tanto, mérito alguno para que lo retiraran. Hubo pues, concluye, un desvío de la facultad discrecional. Es bien sabido que un acto administrativo es susceptible de quebrantar la presunción de legalidad de que se halla investido, de muchas maneras. Varios son los elementos, los caracteres que deben revestirlo, y cada uno de ellos puede entrar en contradicción con una regla de derecho, apareciendo de esta suerte diversas modalidades de ilegalidad. Entre ellas aparece la que la parte actora sostiene que aparece en el caso sub júdice, es decir, la ilegalidad relativa al fin perseguido al pronunciarse el acto, porque el agente, competente para tomar la decisión plasmada en el acto, correcta en sí misma, la ha tomado en miras a otro fin distinto con base en el cual tiene competencia; es la forma de ilegalidad que ha recibido el nombre de "desviación de poder". Al lado de este vicio puede también presentarse una ilegalidad relativa a los motivos, y, como se ha observado, la demanda enfoca su raciocinio diciendo que hubo un motivo oculto para declarar la insubsistencia al no anotarse en la hoja de vida la causas para tomar la determinación de desvincularlo del servicio. Quepa recordar aquí que los motivos - o la motivación - del acto son los hechos que provocan la decisión, que son determinados por el agente administrativo para, con fundamento en ellos, manifestar la voluntad que fuere del caso. Los

motivos - o la motivación - son preliminares a la emisión del acto y reglan y orientan la parte decisoria de este. Siendo entonces los motivos preliminares o antecedentes necesarios para el acto en sí considerado, esta Sección Segunda, a través de reiterada jurisprudencia, no ha visto la presencia de motivo oculto" en el no cumplimiento, por la autoridad nominadora, de lo que el artículo 26 del Decreto ley 2400 de 1968 enseña en la frase final de su primer inciso, que dice: " ... deberá dejarse constancia del hecho (de la insubsistencia) y de las causas que lo ocasionaron en la respectiva hoja de vida". No existiendo "poder" o "competencia ligada" en el acto que declara la insubsistencia de un nombramiento de un empleado público que no está vinculado a "carrera", siendo él claro refiero del denominado "poder discrecional" porque la ley ( o sea, para lo que aquí se estudia, el propio artículo 26 del Decreto ley 2400 de 1968), es claro que el agente es libre de escoger el sentido en el cual él ejercerá esta competencia. De suerte que por este aspecto no puede considerarse que hubiera en el caso sub judice desviación de poder por esta única circunstancia invocada por el demandante. Así las cosas, coincide la Sala con las apreciaciones que el Ministerio Público hace en su vista arriba transcrita, y concluye en el sentido de que las peticiones de la parte actora no pueden prosperar. En mérito de todo lo cual, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

Falla : Deniéganse las peticiones de la demanda.

Cópiese, notifíquese y archivase el expediente. Cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada el día 14 de abril de 1989. Alvaro Lecompte Luna, Aydeé Anzola Linares, ausente; Reynaldo Arciniegas Baedecker, Clara Forero de Castro. Miguel A. Perilla P. Secretario.