CE-SEC2-EXP1989-N2371

ACTO COMPLEJO / ICEL - Estatuto de Personal Acto complejo es en el cual la declaración de voluntad se forma con la intervención conjunta o sucesiva de dos o más órganos, cuyas respectivas manifestaciones de voluntad pasan a integrar aquella. Igualmente que no habiéndose emitido el segundo, o los demás que fueren necesarios, según el caso, el primero al no poder producir efectos jurídicos, se torna imperativo, se vuelve inexistente. Consejo de Estado.- Sala de lo Contencioso Administrativo.- Sección Segunda.- Bogotá, D. E., dieciséis de noviembre de mil novecientos ochenta y nueve.

Consejero ponente: Doctor Alvaro Lecompte Luna.

Referencia: Expediente número 2371. Autoridades nacionales. Actor:

Pablo Segundo Galindo Nieves. Él ciudadano Pablo Segundo Galindo Nieves, en ejercicio de la acción prevista en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, solicita se declare la nulidad de un aparte del artículo 84 del Acuerdo número 020 de 3 de octubre de 1972, aprobado por la junta directiva del Instituto Colombiano de Energía Eléctrica -ICELy por el cual "se adopta el Estatuto de Personal" del mencionado establecimiento público, en lo que atañe a la frase 'y a las prestaciones contempladas en los laudos arbítrales de 1965 y 1967 y las convenciones colectivas firmadas en 1968 y 1970 entre ICEL y su sindicato". El texto completo del artículo en cuestión es el siguiente: "Los empleados y trabajadores de ICEL tendrán derecho al reconocimiento y pago de las

prestaciones sociales determinadas para los demás empleados públicos y trabajadores oficiales establecidas en los Decretos 3135 y 3148 de 1968 y normas reglamentarias o aquellas que los modifiquen o adicionen, y a las prestaciones contempladas en los laudos arbítrales de 1965 y 1967 y las convenciones colectivas firmadas en 1968 y 1970 entre ICEL y su sindicato". Anota el actor que, siendo el Instituto Colombiano de Energía Eléctrica un establecimiento público creado por la Ley 40 de 1946 y reorganizado por el Decreto-ley 2175 de 1968, en cuanto a su personal, ha regirse por el principio de que sus servidores son empleados públicos, "sometidos al régimen legal vigente para esa categoría", excepto aquellos vinculados mediante contratos de trabajo por desempeñar actividades de construcción y sostenimiento de obras. Que por lo tanto, al señalar su junta directiva que las prestaciones sociales contempladas en los laudos arbítrales de 1965 y 1967 y las convenciones colectivas de 1968 y 1970 se extienden también a los que tienen rango de empleados, está rebasando facultades que la Constitución sólo otorga al legislador, por lo que quebranta el numeral 9°. del artículo 76 de la Carta y, de contera, el artículo 20 de la misma, igual que los artículos 5°. del Decreto 3135 de 1968 y 34 del Decreto 1485 de 1970 porque, según ellos todas las personas que prestan sus servicios al ICEL son empleados públicos, con excepción de los que desempeñen actividades en la construcción,

sostenimiento de obras, equipos, etc. y labores de aseo, servicio de alimentación, lavado y planchado de ropas, asistencia doméstica, amen de que entre las facultades que otorga el Decreto 1485 de 1970 a la junta directiva del instituto, no está la de fijar las escalas de remuneración ni la de indicar el régimen de prestaciones sociales para los empleados. Diserta también el libelista demandante acerca de jurisprudencias de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado respecto al tópico, entre otras la que obra en la sentencia de 13 de diciembre de 1972 que declaró inconstitucional el articulo 38 del Decreto-ley 3135 de 1968 (G. J., Tomo CXLIV, págs. 266 a 271). la que se halla en auto de 6 de septiembre de 1980 (Expediente 3874, C. de E., Sección 21, ponente doctor Samuel Buitrago Hurtado, actor: Ricardo Silva Redondo) y el criterio sentado por la Sala de Consulta y Servicio Civil de la última corporación mencionada (Concepto número 1826 de 22 de marzo de 1983, consejero ponente doctor Humberto Mora Osejo). También afirma y argumenta el ciudadano - actor que, al ser declarado inexequible el artículo 38 del Decreto-ley 3135 de 1968 como se dijo, que fue la base para la expedición del acusado artículo 84 del Acuerdo número 020 de 1972 del ICEL, hizo desaparecer hacia el futuro sus efectos, lo que conduce a que recobre vigencia la norma que regía con anterioridad a la expedición de la norma declarada inexequible, más "los actos expedidos por

el Gobierno dictados dentro del ámbito de su competencia y conforme a una legislación vigente que luego es declarada inexequible, son válidos. Su nulidad sólo será procedente cuando contrarían normas jurídicas de superior jerarquía, es decir, para solicitar la nulidad del acuerdo acusado no es suficiente demostrar que el artículo 38 del Decreto 3135 de 1968, disposición sustentatoria del acto acusado, ha desaparecido de la vida jurídica por el fallo de inexequibilidad de diciembre 13 de 1972, sino que es condición sine qua non demostrar que el acto acusado, es contrario al nuevo orden jurídico conformado por todas las normas que se han mantenido y aquellas que recobran su vigencia como el Decreto 3135 de 1968 y las normas que lo reglamentan y adicionan, Decreto 1045 de 1978, artículos 20 y 79-90 de la C. N. En su apoyo trae el demandante en su escrito, lo expuesto por el Consejo de Estado en sentencia de 9 de mayo de 1983 (Sección Primera, Consejero ponente doctor Roberto Suárez Franco, expediente 3920, actor Gustavo Salazar) que a continuación transcribe. Así las cosas, el propio actor, con base en los planteamientos dichos, solicitó la suspensión provisional de los efectos de la providencia administrativa acusada, a lo que accedió la Sala Unitaria al admitir el libelo por auto de 16 de febrero de 1987 (fls. 43 a 46). Sobre el particular dispuso: "Suspéndese provisionalmente la siguiente frase del artículo 84 del Acuerdo 020 de 3 de

octubre de 1972 dictado por la Junta Directiva del Instituto Colombiano de Energía Eléctrica: 'Y las prestaciones contempladas en los laudos arbítrales de 1965 y 1967 y las convenciones colectivas firmadas en 1968 y 1970 entre ICEL y su sindicato', respecto de los empleados públicos del Instituto Colombiano de Energía Eléctrica". De esta suerte, en su oportunidad, solicitaron ser tenidos como partes impugnadoras la ciudadana Aída Avella de Osorio (fls. 54 y 55) y el sindicato de trabajadores del Instituto Colombiano de Energía Eléctrica a través de su junta directiva (fls. 58 a 66) e igualmente, se opuso a las pretensiones del libelo el Instituto Colombiano de Energía Eléctrica en su calidad de entidad demandada en este asunto (fls. 67 a 71). Implícita o explícitamente se les ha reconocido la respectiva calidad (fls. 81 a 82, 84 y 95). La ciudadana Aida Avella de Osorio centró su escrito, más que todo, para lo atinente a interponer recurso de súplica contra la suspensión provisional, el cual fue rechazado por la Sala de Decisión (fls. 81 y 82) por haber quedado ejecutoriado, antes de su interposición, el proveído que tal medida decidió. Sin embargo, como así mismo dice que invoca los argumentos que trae para impetrar la revocatoria de la suspensión como fundamentos de hecho y de derecho para que se niegue la nulidad solicitada por el demandante, a continuación se transcriben: "Ahora, en 1987, a primera vista, puede aparecer como

ostensiblemente inconstitucional (sic) el acto acusado (sic). "Sin embargo, ello es tán (sic) sólo a primera vista y en forma aparente y parcial. "El acto acusado, (sic) tiene antecedentes constitucionales y legales, que no se advirtieron, pero que es necesario considerar. “2.1. Instituto Nacional de Aprovechamiento de Aguas y Fomento Eléctrico. "Lo que es hoy el Instituto Colombiano de Energía Eléctrica, como establecimiento público (sic) del órden (sic) nacional (sic). data como tal, es desde 11.1968 (sic), cuando mediante el Decreto número 3175 de 1968 (julio 19) 'se reorganiza el Instituto Nacional de Aprovechamiento de Aguas y Fomento Eléctrico', en cumplimiento del Decreto número 1050 y 3130 de 1968. "Adviértase que si bien en 1968, también se dictó el Decreto número 3135 que en su artículo 5°. estableció la equivalencia general de establecimiento público - empleados públicos, es evidente igualmente, que antes de dichos decretos, rigió el Decreto reglamentario número 2127 de 1945 que en su artículo 4°., atribuía la condición de trabajadores oficiales a quienes laboraban en 'instituciones idénticas a las de los particulares o susceptibles de ser fundadas y manejadas por éstos en la misma forma'. "Por ello, la Corte Suprema de Justicia, (sic) anotó: "'De tal modo están dispuestas las cosas en el articulo 40 del Decreto reglamentario 2127 de 1945, que la excepción es de contenido más amplio que la presunción... Con la excepción muy

notoria de la Rama Ejecutiva, Legislativa y Jurisdiccional del Poder Público, los miembros de las Fuerzas Armadas, empleados de los resguardos y empleados políticos... quizás no haya ninguna otra actividad que no sea susceptible de fundarse al modo de los particulares' (Sentencia, julio 6 de 1955). "Lo anterior ubica, (sic) el porqué de la procedencia legal (sic) de las convenciones colectivas en el extinto Instituto Nacional de Aprovechamiento de Aguas y Fomento Eléctrico. “2.2. Prestaciones sociales y Decreto número 3130 de 1968, artículos 38 y 39: "De conformidad con la Constitución Nacional (art. 76, numeral 12), el Congreso de la República, mediante la Ley 65 de 1967, revistió al Ejecutivo de Facultades Extraordinarias (sic). en uso de las cuales expidió el Decreto número 3130 de 1968 (diciembre 26). "Y en ese decreto, en su artículo 38, se atribuyó a las Juntas o Consejos Directivos de los establecimientos públicos, la facultad de adoptar un estatuto de personal, en el que se debía determinar para la respectiva entidad, entre otras, lo atinente a 'prestaciones sociales', y, complementariamente, en su artículo 39 se dispuso: " 'De las normas actuales sobre personal: "'Las normas vigentes sobre las materias de que trata el artículo 38 ‘prestaciones sociales’, continuarán rigiendo en cada organismo hasta la aprobación por el Gobierno de los proyectos a que se refiere el artículo anterior'. "Se explica así, tanto la continuidad sobre 'prestaciones sociales', como el

acusado (sic) Acuerdo número 020 de 3 de octubre de 1972, dictado por la Junta Directiva del ICEL y 'por el cual se adopta el Estatuto de Personal del ICEL', @en uso de sus facultades legales y en especial de las que le confiere el Decreto 3130 y el Decreto 3175 de 1968'. "2.3. Inexequible y efectos profuturos: "Después de dictado el acuerdo acusado (octubre 3 de 1972), a los dos meses y diez días, el 13 de diciembre de 1972, la honorable Corte Suprema de Justicia, (sic) declaró la inexequibilidad (sic) del referido artículo 38 del Decreto

3130. Pero adviértese, (sic) que tal inexequibilidad no se hizo sobre el artículo 39 sobre continuidad (sic) en cada organismo (sic) de las normas vigentes, en nuestro caso sobre prestaciones sociales. “Y también téngase (sic) en cuenta, que la jurisprudencia (sic) inveterada de la Corte Suprema ha sido de que (sic) las sentencias (sic) de inexequibilidad

(sic) sólo tienen efecto profuturo (julio 17 de 1915, octubre 22 de 1922, entre otras, como igualmente lo ha sostenido el honorable Consejo de Estado mayo 22 de 1974, mayo 9 de 1983, a manera de ejemplo). "Es evidente pues, que la sentencia de inexequibilidad (sic) de diciembre 13 de 1972 no tiene virtualidad para afectar lo dispuesto con anterioridad, en octubre 3 de 1972, y que el artículo 39 no fue, ni ha sido declarado inexequible. “2.4. Continuidad de derechos prestacionales:

"De conformidad con la Constitución Nacional (art. 76, numeral 12), el Congreso de la República, mediante la Ley 5ª. de 1978, atribuyó facultades de legislador extraordinario (sic) al Ejecutivo, quien así revestido, expidió el Decreto número 1045 de 1978 (junio 7) 'por el cual se fijan reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales (sic) del sector nacional'. "El artículo 2°. expresamente se refiere a los 'establecimientos públicos' (como lo es el ICEL). "Y el Decreto 1045 de 1978 en su articulo 39 preceptúa: " 'Del reconocimiento de las prestaciones: "'................ "'Las prestaciones que con denominación o cuantía distinta a la establecida en la ley se hayan otorgado a los empleados públicos (sic) en disposiciones anteriores a este decreto, continuarán reconociéndose y pagándose en los mismos términos'. "Conclúyese que, "No existe lo ostensible, (sic) ni inequívoca violación del artículo 76, numeral 9°. de la Constitución Nacional; sino, por el contrario, "Ha existido y existe un soporte constitucional, (sic) en el artículo 76, numeral 12, para que el Presidente como legislador extraordinario (sic), hubiere dictado los Decretos: 3175, 1050 y 3130, de 1968 y el Decreto número 1045 de que son el sustento del acuerdo acusado (sic). contentivo de derechos adquiridos (sic) con justo título legal (sic) y constitucional (sic) (C. N., art. 30).

“............” . De un contenido similar es el razonamiento del apoderado judicial del Sindicato de Trabajadores del Instituto Colombiano de Energía EléctricaSINTRAICEDpara oponerse a las peticiones de la parte actora. Hace así una narración de la historia del instituto desde la época en que se introdujo constitucionalmente el principio del intervencionismo de Estado en la economía, en cuanto atañe a la explotación de industrias y empresas públicas y privadas, con el fin de racionalizar la producción, distribución y consumo de las riquezas (art. 11 del Acto legislativo número 1 de 1936); circunscríbase luego al tránsito de legislación que dio nacimiento al actual ICEL y al porqué de las prestaciones sociales comunes para sus empleados y sus trabajadores; analiza las consecuencias de los efectos profuturo de los fallos de inexequibilidad y la reiteración legislativa por Ley 5ª. de 1978, desarrollada por el Decreto 1045 de 1978, sobre el tópico de los derechos prestacionales de los servidores de ICEL, y hace conclusiones parecidas a las que llega la primera impugnadora. En cuanto hace a la parte demandada, su procuradora judicial en este asunto plantea dos excepciones: La de ineptitud de la demanda "por falta de los requisitos formales exigidos por la ley", por cuanto el Acuerdo número 020 de 1972, que adoptó la Junta Directiva de ICEL, nunca llegó a tener vida jurídica, puesto que jamás fue sometido a la aprobación del Gobierno conforme lo ordenaba el artículo 39 del Decreto 3130 de 1968, amen de que él

mismo, en su artículo 113, decía: "El presente acuerdo rige a partir de la fecha de su aprobación por el Gobierno nacional y deroga todas las normas que le sean contrarias", y la de falta de competencia, porque el artículo 84 del C. C.

A. prescribe "que la acción de nulidad procede contra los actos administrativos de carácter definitivo", y sólo excepcionalmente contra los preparatorios, de trámite y de ejecución en los casos de los artículos 5°., 88 y 153 del citado código, y el Acuerdo número 20 demandado no alcanzó a perfeccionarse. Su alegato de conclusión amplía los puntos de vista sostenidos en el escrito de contestación de la demanda.

El Ministerio Público, por conducto de la Fiscalía Quinta de la Corporación, opina que "el acto que contiene la norma acusada está incompleto, y por lo mismo no ha producido efectos jurídicos, por faltarle una etapa para su perfeccionamiento que se puede producir en cualquier momento, siendo ahí sí permitido demandar el acto que es complejo. En efecto, la situación contemplada en el caso de estudio encuadra dentro de la noción del acto antes señalado, por cuanto éste estaría formado por varias voluntades que actúan en forma separada, la Junta Directiva del Instituto Colombiano de Energía Eléctrica y el Gobierno nacional, tendientes a un mismo objetivo, como sería el reconocimiento para los empleados públicos y trabajadores oficiales de las prestaciones contempladas en los laudos arbítrales de 1965 y 1967, y las convenciones colectivas firmadas en 1968 y 1977 entre el ICEL y su sindicato.

En consecuencia, solicita decisión inhibitorio y el levantamiento de la medida cautelar de la suspensión provisional. Quepa por último recordar, antes de ocuparse la Sala de las motivaciones que han de enmarcar la decisión que corresponda, que a veintiocho (28) de septiembre de mil novecientos ochenta y ocho (1988) celebrase audiencia pública, a la cual asistieron la parte actora, el apoderado del sindicato y el apoderado de la parte actora. Cada uno de ellos sostiene sus respectivos criterios, y el segundo interviniente mencionado hace una petición en el sentido de que se haga un análisis concreto "acerca de la continuidad de derechos prestacionales (sic), en relación con las siguientes normas: 1. Decreto número 3175 de 1968 (diciembre 26, Diario Oficial número 32.698). articulo 8°.; 2. Acuerdo número 020 dictado durante la vigencia del artículo 38 del Decreto 3130 de 1968; 3. Decreto 3175 de 1968, artículo 8? y Acuerdo número 020, artículo 84, en relación con el artículo 39 del Decreto 3130 de 1963, y 4. Decreto número 1045 de 1978, artículo 3°.". Además, la parte actora afirma que el Acuerdo número 020 de 1972 acusado no necesitaba de la aprobación del Gobierno y que, por ende, surtió plenos efectos, dado que el artículo 8°. del Decreto 1485 de 1970 establece las tres clases de funciones de ese cuerpo (la Junta Directiva) y que el artículo 13 prescribe "que sus decisiones se denominarán acuerdos, los cuales deberán llevar la firma de quien presida la

reunión y del secretario de la Junta". De allí deriva: "Con lo anterior es fácil deducir en sana lógica que el acuerdo objeto de debate no era susceptible de aprobación por parte del Gobierno, pues, como se dejó dicho, los actos administrativos (acuerdos de la Junta) que requiere la aprobación del Gobierno nacional, únicamente aquellos que adoptan los estatutos de dicho establecimiento público o lo reforman, por ellos es impertinente alegar que el acuerdo demandado era inexistente por carecer de la susodicha aprobación del Gobierno nacional, cuando ésta no era condición ni para su vigencia ni para su validez". Extiéndese en otras lucubraciones sobre el tema y en cuanto a la petición que hace el apoderado del sindicato en cuanto a que se haga un análisis de varias normatividades sobre las prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales, remata: " ... dejó sentada la proposición en el sentido que lo solicitado por el apoderado del sindicato, es una consulta cuya respuesta es de competencia de la Sala de Consulta y Servicio Civil del honorable Consejo de Estado y no (sic) de esta Sección". Para resolver, se considera:

1. Es indubitable que a través de la acción pública de nulidad (art. 84 del

C. C. A. vigente), demandase un aparte o frase de un acto administrativo, es decir, más específicamente, aquella contenida en el artículo 84 del Acuerdo número 20 de 1972 (3 de octubre) expedido por la Junta Directiva del Instituto Colombiano de Energía Eléctrica y que dice: "... y a las prestaciones sociales contempladas en los laudos arbítrales de 1965 y 1967 y las convenciones

colectivas firmadas en 1968 y 1970 entre ICEL y su sindicato". Porque, en verdad, allí se refleja una manifestación unilateral de la voluntad de un organismo que dirige la actividad de un establecimiento público que hace parte de la administración del Estado y que tiene el propósito de que produzca efectos jurídicos. Y dentro de la clasificación que de esta especie de declaraciones de voluntad que ha hecho la doctrina, por ser creador de situaciones jurídicas objetivas, cabe ubicarlo dentro del campo de los llamados "actos administrativos generales o genéricos" y que, por tanto, tendería a ser aplicado a los empleados públicos y a los trabajadores oficiales al servicio de ICEL. Pero, cabe preguntar, ¿produjo realmente efectos jurídicos tal "declaración unilateral de voluntad administrativa del Estado"? ¿Fue, entonces - o es - cabal acto administrativo, perfecto en sí mismo, en su esencia y en sus consecuencias? Uno de los caracteres consustanciales del acto administrativo es la imperatividad que le hace generar la totalidad de los efectos jurídicos de la manifestación de la voluntad completa, mientras no sea declarado nulo por los tribunales competentes. Si un acto administrativo se halla privado de ese carácter consustancial a él, si en virtud de la ley o porque el acto mismo así lo expresa o por cualquier otra circunstancia que obstruya los efectos jurídicos que debiera realizar, el acto, mientras no supere el estorbo que tal cosa le impide, será inexistente, porque no pueden imponerse y porque no obligan a terceros. Es lo que ocurre cuando, v.gr., el acto administrativo de que se trata es

apenas la expresión de voluntad de un órgano administrativo que requiere, como complemento, la expresión de voluntad de otro órgano para que, con este nuevo acto, forme una unidad llamada acto complejo. Es decir, que se trata de un acto administrativo que es sólo el comienzo, la primera etapa de la manifestación de voluntad administrativa integral, y que, debido a que la otra parte, a que el otro acto administrativo que formaría el complejo, nunca fue emitido. Quepa recordar, siguiendo a Sayagués Laso, que acto complejo es el que en el cual la declaración de voluntad administrativa se forma con la intervención conjunta o sucesiva de dos o más órganos, cuyas respectivas manifestaciones de voluntad pasan a integrar aquella. Igualmente que, no habiéndose emitido el segundo - o los demás que fueren necesarios, según el caso -, el primero, al no poder producir efectos jurídicos, se torna inimperativo, ausentándose así de uno de los caracteres consustanciales suyos, como se ha explicado arriba; o, en otras palabras, se vuelve inexistente. Siendo ello así, como sucedió con el acto acusado en el evento Sub Lite, es claro que ese acto inexistente, y, por lo tanto, desprovisto de la calidad de verdadero acto administrativo, nunca llegó a ser parte del orden jurídico y de allí que no haya debido ser acusado ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Y es evidente que la suspensión provisional que se decretó, jamás tuvo operancia. Impónese entonces sentencia inhibitorio, como ha de pronunciar la Sala

como corolario de lo que se ha expuesto. Finalmente, en relación con la petición que hiciera el apoderado judicial del sindicato de que se hiciera un estudio acerca de varias normatividades legales y reglamentarias expedidas con posterioridad al Acuerdo 020 de 3 de octubre de 1972 acabado de analizar y atínenles a las prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales o más específicamente del ICEL, ha de aclararse que ello no es función de esta Sala de lo Contencioso Administrativo, dado que su esfera se circunscribe a juzgar los actos o los hechos de la administración, dentro del campo que fija el código de la materia en sus artículos 128 y siguientes, en desarrollo del ordinal 3°. del articulo 141 de la Constitución. A través de esta Sala, el Consejo de Estado desempeña las funciones de Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo y no le es lícito "actuar como cuerpo supremo consultivo del Gobierno en asuntos de administración..." (ordinal 1°., art. 141, cit.). En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Falla: Declárase inhibido para decidir en el fondo de este asunto. Cópiese, notifíquese y archívese el expediente. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada el día 10 de noviembre de 1989. Alvaro Lecompte Luna, Reynaldo Arciniegas Baedecker, Joaquín Barreto Ruiz, Clara Forero de Castro. Miguel A. Perilla P., Secretario Sección II.