CE-SEC2-EXP1989-N2665

ACTO PRESUNTO / SILENCIO ADMINISTRATIVO / ACCION DE

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / ACCION DE REPARACION DIRECTA Y CUMPLIMIENTO - Improcedencia El acto presunto resultante del silencio administrativos necesita prueba y por tanto no cabe en tal caso el ejercicio de la acción de reparación directa y cumplimiento, sino la de restablecimiento del derecho. Consejo de Estado.- Sala de lo Contencioso Administrativo.- Sección Segunda.- Bogotá, D. E., diecinueve de abril de mil novecientos ochenta y nueve.

Consejera ponente: Doctora Clara Forero de Castro.

Referencia: Expediente número 2665. Actor: José Angel González Daza. Recurso de anulación.

El señor José Angel González Daza interpone mediante apoderado, recurso extraordinario de anulación contra la sentencia de 4 de febrero de 1987, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar.

Antecedentes: En ejercicio de la acción de reparación directa y cumplimiento el señor José Angel González Daza solicitó al Tribunal Administrativo del Cesar, hacer en sentencia definitiva las siguientes Declaraciones: "Primera. Entre el Departamento del Cesar y el señor José Angel González Daza existió una relación legal y reglamentaria de carácter laboral por haber trabajado éste como celador de la Contraloría Departamental, desde el 22 de agosto de 1979 hasta el 17 de octubre de 1984. "Segunda. El Departamento del Cesar está obligado a reconocer y pagar al señor José Angel González Daza las siguientes prestaciones sociales: "a) Una pensión permanente de invalidez equivalente al setenta y

cinco por ciento (75%) del promedio mensual del salario establecido cada año para el cargo de celador de la Contraloría Departamental del Cesar o su equivalente, desde el 17 de octubre de 1984; "b) Una prima de navidad o bonificación anual adicional ,,i la pensión, equivalente a un (1) mes de sueldo, tomando como base el devengado entre treinta (30) de noviembre respectivo año, desde el 17 de octubre de 1984; '”c) La totalidad de los gastos médicos, farmacéuticos, de laboratorio, quirúrgicos y hospitalarios en forma permanente a que haya lugar, desde cuando se originó la invalidez y hasta la completa rehabilitación del demandante; "d) Las primas de navidad causadas y no pagadas desde el 22 de agosto de 1979, fecha de iniciación de labores; "e) Las vacaciones causadas y no pagadas desde el 22 de agosto de 1979; "f) Las cesantías y sus intereses legales laborales causadas con el trabajo iniciado el 22 de agosto de 1979. "Tercera. El pago de las cuantías que por los conceptos anteriores se hayan causado se pagarán dentro de los treinta (30) días siguientes a la ejecutoria de esta sentencia". Síntesis de los hechos materia del litigio: Los presenta así el recurrente: "1º. El demandante, señor José Angel González Daza, laboró al servicio del Departamento del Cesar, en el cargo de celador de la Contraloría Departamental, desde el 22 de agosto de 1979 hasta el 17 de octubre de 1984. "29 Estando laborando normalmente el demandante, el 12 de enero

de 1984 sufrió un accidente o enfermedad cerebro-vascular que lo ha incapacitado definitivamente para laborar en toda actividad. El departamento le reconoció esa incapacidad hasta el 17 de octubre del mismo año, cuando le declaró insubsistente su nombramiento, sin reconocerle sus prestaciones sociales, especialmente su pensión de invalidez. "3º. El demandante solicitó al Departamento del Cesar el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales a que tiene derecho, observando silencio el departamento frente a esa petición. 4º. El demandante ejercitó la acción de restablecimiento del derecho contra el Departamento del Cesar ante el Tribunal Contencioso Administrativo del Cesar, el que negó las pretensiones de la demanda en la sentencia única (sic) instancia, cuya animación se solicita.

La sentencia recurrida: El Tribunal sin tener en cuenta cuál había sido la acción incoada ni hacer análisis alguno al respecto, y refiriéndose solamente a la petición relacionada con la pensión de invalidez, se pronunció en el fondo y las negó todas, expresando como fundamento para ello, que el artículo 17 literal e) de la Ley 6i de 1945 exige para el reconocimiento de la pensión de invalidez, que el empleado pierda su capacidad de trabajo para toda ocupación u oficio al servicio del Estado; también, que el artículo 23 del Decreto 3135 de 1968 se refiere a la pérdida de capacidad laboral no inferior al 75% para obtener pensión; y que el actor no probó estar incapacitado para toda ocupación u oficio, ni se le determinó porcentaje de pérdida de la capacidad laboral, ni se

estableció que a su retiro del servicio se encontrara en condición de invalidez por pérdida de más del 75% de su capacidad laboral. Cargos formulados contra la sentencia: Cargo único: Violación directa de la ley sustantivo, por aplicación indebida de los artículos 23 del Decreto 3135 de 1968 y 203 del Código Sustantivo del Trabajo y por falta de aplicación de los artículos 7º. del Decreto 1848 de 1969 y 17 literal c) de la Ley 6a de 1945. Lo fundamenta en que si bien es cierto en la sentencia se interpreta correctamente el artículo 23 del Decreto 3135 de 1968 porque esta disposición exige un supuesto fáctico cual es demostrar que la incapacidad laboral no es inferior al 75%, dicha norma, por virtud de lo dispuesto en el artículo 7º. del Decreto 1848 de 1969 es aplicable únicamente a los empleados de carácter nacional, y el recurrente es empleado departamental. Que en consecuencia, no era necesario probar una incapacidad no inferior al 75% y bastaba que fuera definitiva, de por vida, como lo dice la prueba aportada en única instancia. Que el a quo incurrió también en violación directa, por interpretación errónea, del artículo 17, literal c) de la Ley 6ª. de 1945, pues lo que de él surge, sin armonizarlo con el artículo 23 del Decreto 3135 de 1968, es que basta comprobar la incapacidad definitiva para toda labor, cuestión fáctica que tuvo total certeza probatoria en el proceso, según documento expedido por el médico Duvert Gutiérrez Durán, documento que cumplió con todas las

ritualidades exigidas por el artículo 277 del C. de P. C. Que el Tribunal al hacer suyo el concepto Fiscal incurrió en transgresión del artículo 203 del C. S. del T. en la modalidad de aplicación indebida, por cuanto esta norma se predica de los accidentes de trabajo y enfermedades profesiones referidas a trabajadores y patronos particulares y éste no era el caso sometido a examen del tribunal.

El concepto Fiscal: La doctora Agente del Ministerio Público (E) estima que la prosperidad del recurso implicaría análisis del material probatorio, lo cual no es del recibo dentro del trámite de un recurso de anulación y por tanto el interpuesto no está llamado a prosperar.

No observando la Sala causal de nulidad que invalide lo actuado, procede a decidir mediante las siguientes Consideraciones: Sabido es que la anulación de la sentencia sólo puede obtenerse a través del recurso extraordinario interpuesto, por violación directa de la Constitución Política o de la ley sustantivo. Por consiguiente queda excluido el análisis de normas de inferior jerarquía, o normas de carácter procedimental; así como también la consideración de elementos probatorios. Partiendo de esta base la Sala estudia el recurso así: El artículo 17 literal c) de la Ley 6ª. de 1945 reza: "Pensión de invalidez al empleado u obrero que haya perdido su capacidad de trabajo para toda ocupación u oficio, mientras dure la incapacidad... Como no es un hecho discutido por nadie, que el empleado demandante pertenecía al orden departamental, esta es la disposición aplicable para discernir su pretendido derecho al reconocimiento y pago de pensión de invalidez.

Si tal norma exige incapacidad para toda ocupación u oficio, ello quiere decir que coincide con el artículo 23 del Decreto 3135 de 1968 porque la invalidez debe ser absoluta; las graduaciones que menciona el artículo 23 del Decreto 3135 de 1968,'son las que permiten establecer precisamente si la disminución de la capacidad laboral es absoluta, considerándose que lo es a partir del 75%. No se trata entonces de que el tribunal hubiera exigido por la indebida aplicación del citado articulo 23, mayores requisitos de los previstos en el artículo 17 literal c) de la Ley 6ª de 1945. El fallo denegatorio de las peticiones de la demanda se produjo por ausencia total de prueba de la incapacidad laboral, ya que no se aportó la que era idónea para ello. Y ante la imposibilidad de entrar en el terreno de los supuestos fácticos es preciso concluir que el cargo de interpretación errónea del artículo 17, literal c) de la Ley 6ª. De 1945 no debe prosperar. El que se refiere a la aplicación indebida del artículo 23 del Decreto 3135 de 1968, aun cuando dicha aplicación no fue determinante para negar las súplicas de la demanda, resulta configurado. En efecto, el Decreto 3135 de 1968, expedido por el señor Presidente de la República en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por la Ley 65 de 1967, sólo es aplicable en el orden nacional y por ende no regula el régimen de prestaciones sociales a nivel departamental o municipal. Por tanto, al ser citado por el Tribunal como fundamento de su decisión, se incurrió en aplicación indebida y en consecuencia hubo violación directa de

dicha norma. El artículo 203 del C. S. del T. no se mencionó ni por el señor Fiscal ni por el tribunal, luego no hay lugar a examinar su violación. Prosperando uno cualquiera de los cargos formulados, se impone la anulación de la sentencia recurrida, como en efecto se anula, para proferir en su lugar el fallo de instancia, mediante estas Consideraciones: Se observa en primer lugar, que de conformidad con el artículo 135 del C.

C. A., para ocurrir en demanda ante la jurisdicción contenciosa administrativa es necesario agotar la vía gubernativa.

En el caso que se estudia y en orden a agotar la vía gubernativa el señor José Angel González Daza presentó el 29 de agosto de 1985 una petición dirigida al señor Gobernador del Cesar y al Contralor Departamental, solicitando el pago de prestaciones sociales y entre ellas la pensión de invalidez. Como no fuera respondida por los destinatarios tal petición, el señor González Daza presentó demanda el 10 de julio de 19861 irvocando la acción de reparación directa y cumplimiento, que evidentemente no es la que procede en este caso. En efecto, cuando se configura el silencio administrativo frente a la petición hecha por un empleado, la ley presume que se ha producido una decisión negativa a las solicitudes formuladas. Contra ese acto presunto deben interponerse los recursos legales por vía gubernativa, pero dado que el de reposición no es obligatorio, podría en caso de ser ese el único procedente, acudirse directamente ante la jurisdicción. Cuál es entonces la acción adecuada? sin duda alguna la de

restablecimiento del derecho, invocando el silencio administrativo que habilita para acudir a la jurisdicción, puesto que Ia de reparación directa y cumplimiento está encaminada a obtener una indemnización cuando la causa del daño sea un hecho o un acto para cuya prueba haya grave dificultad. El acto presunto resultante del silencio administrativo no necesita prueba y por tanto no cabe en el caso presente el ejercicio de la acción de reparación directa y cumplimiento. Lo anterior es suficiente para que la Sala se declare inhibida para pronunciarse en el fondo, por ineptitud sustantivo de la demanda, ya que se utilizó una vía procesal equivocada. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Falla: 1º. Anúlase la sentencia de 4 de febrero de 1987, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar dentro del proceso iniciado por el señor José Angel González Daza. 2º. En su lugar, se declara la inhibitorio para tomar decisión de fondo sobre las súplicas impetradas, por ineptitud sustantivo de la demanda. Cópiese, notifíquese y una vez ejecutoriada esta providencia devuélvase al Tribunal de origen. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión verificada el día diez (10) de abril de mil novecientos ochenta y nueve (1989). Alvaro Lecompte Luna, Aydée Anzola Linares, Reynaldo Arciniegas Baedecker, Clara Forero de Castro. Miguel A. Perilla P., Secretario.