CE-SEC2-EXP1989-N2844

ACCION DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / ACTO DE CARACTER GENERALProcedencia No fue menester la expedición de un acto de carácter particular para que se afectara la situación del actor, y que el supuesto desconocimiento de derechos que él alega, provino directamente de un acto de carácter general como fue el que suprimió el cargo que ocupaba. CONTRALOR DEPARTAMENTAL - Estabilidad en el cargo / SUPRESION DEL CARGO Cuando se expidió la ordenanza acusada el actor, aún cuando se encontraba ocupando el cargo, se hallaba en interinidad por vencimiento del período para el cual había sido designado, ya que no se había producido nuevo nombramiento en relación con el período iniciado el 1°. de julio de 1985. Si el cargo se suprimió no se vulneró ningún derecho del actor que debiera respetarse. Consejo de Estado.- Sala de lo Contencioso Administrativo.- Sección Segunda.- Bogotá, D. E., veinticuatro de julio de mil novecientos ochenta y nueve.

Consejera ponente: Doctora Clara Forero de Castro.

Referencia: Expediente número 2844. Actos de las Asambleas. Actor:

Oscar Fuentes Villamizar. El Departamento de Santander y el señor Oscar Puentes Villamizar han interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de 2 de julio de 1987, proferida por el Tribunal Administrativo de dicho departamento.

Antecedentes: El señor Oscar Puentes Villamizar mediante apoderado y en ejercicio de la acción de restablecimiento del derecho, solicitó al Tribunal la nulidad del artículo 2°. de la Ordenanza número 07 de 25 de octubre de 1985 expedida

por la Asamblea, por el cual se derogaron las Ordenanzas 01 y 08 de 1984, que habían creado el cargo de auditor ante la Contraloría Departamental y le habían atribuido funciones. Como consecuencia de la nulidad, pidió se ordenara su reintegro al cargo de auditor ante la Contraloría Departamental, el cual venía desempeñando desde el 23 de octubre de 1984, y el pago de salarios y prestaciones dejados de devengar, desde la supresión del cargo y hasta cuando se produzca el reintegro.

La sentencia apelada: El Tribunal encontró que el artículo 2°. acusado se había proferido en forma irregular ya que el proyecto inicial de ordenanza solamente contemplaba el otorgamiento de facultades al contralor departamental para modificar la planta de personal de la dependencia a su cargo, conforme lo indica el Acta número 5 de la sesión correspondiente al 9 de octubre de 1985.

Como la derogatoria de las Ordenanzas 01 y 08 de 1984 significaba la supresión del cargo de auditor ante la Contraloría, cuyo nombramiento y reglamentación de funciones eran ajenos por completo a esa dependencia, concluyó que el proyecto inicial había sido modificado ilegalmente, en contradicción con lo dispuesto por el artículo 6? de la Ley 29 de 1969, según el cual, todo proyecto de ordenanza debe referirse a una misma materia y serán inadmisibles las disposiciones o modificaciones que no se relacionen con el mismo. En consecuencia, dada la forma irregular como fue suprimido el cargo en cuyo acto de creación se había determinado un período igual al del contralor, el a quo ordenó a manera de restablecimiento del derecho pagarle al actor los

sueldos y prestaciones dejados de devengar, hasta el vencimiento de dicho período el 30 de junio de 1987, declarando que no hubo solución de continuidad en el desempeño hasta esa fecha.

El recurso del demandante: Tiene por objeto, que se provea en forma favorable a la petición de reintegro, sobre la cual no hubo pronunciamiento en la parte resolutiva del fallo del Tribunal.

Fundamenta su petición en que así como el contralor cuando vence su período debe continuar en el cargo hasta cuando se posesione su reemplazo, lo mismo debe hacer el auditor para garantizar la continuidad en la marcha ordenada de la administración pública. Agrega que el artículo 16 de la Ley 3ª. de 1986 unificó el período de los contralores departamentales indicando que comienza el 1°. de enero de 1987 y por tanto la fecha señalada por el Tribunal es errada. Que los efectos jurídicos de una sentencia no pueden limitarse mediante consideraciones atínenles a la incierta fecha de su ejecutoria como lo hace el Tribunal. El recurso de la parte demandada: Para sustentarlo se aduce: Que al crear el cargo de auditor ante la Contraloría Departamental se le fijó un período igual al del contralor. Que el artículo 122 de la Ley 4ª. de 1913 prescribía que las denuncias sobre nulidad de ordenanzas no afectan los derechos constituidos conforme a ellas y durante su vigencia, y por tanto el señor Puentes Villamizar había adquirido el derecho a permanecer en su cargo por un período igual al del contralor departamental y la decisión de retirarse se produjo por su propia voluntad, sin que la

administración se lo hubiera exigido. Que no existe entonces nexo de causalidad entre la ordenanza demandada y el perjuicio que el actor supone causado por la norma acusada. Que por tanto se ha condenado injustamente el departamento.

El concepto fiscal: Se refiere únicamente al recurso interpuesto por el Departamento de Santander y concluye solicitando que se revoque la sentencia del Tribunal y en su lugar se declare inepta la demanda, porque "la acción fue mal propuesta, en el sentido de pretender bajo el ejercicio de la acción del restablecimiento del derecho, la declaratoria de nulidad del acuerdo que es de carácter general, impersonal y abstracto, que en principio debe ser demandado por la acción de nulidad, y la del restablecimiento del derecho, sin que exista acto de desvinculación del empleo de carácter particular o concreto, tal como lo señala el artículo 85 del Decreto 01 de 1984. El artículo 2? de la Ordenanza número 7 de octubre 25 de 1985, no se puede tener como tal en razón de su naturaleza jurídica por ser de los llamados de carácter general. En consecuencia, se considera que la acción en el presente caso, fue mal propuesta.

La acción de nulidad como la de restablecimiento del derecho, tienen trámite diferente y están sujetas a reglas totalmente distintas, lo que las hace inacumulables, no pudiéndose admitir que so pretexto de la acción de restablecimiento del derecho, se proponga esta conjuntamente con la acción de nulidad. En efecto la acción contemplada en el artículo 85 del Decreto 01 de 1985, está indicando que ésta se promueve la persona que busque la

restauración de la legalidad y del orden jurídico, siendo por lo mismo, las dos acciones incompatibles entre sí". Procede la Sala a desatar el recurso mediante las siguientes Consideraciones: Conviene analizar en primer término la procedencia de la acción interpuesta, para responder el planteamiento de la Fiscalía. Ciertamente las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho no son acumulables. A esta conclusión ha llegado invariablemente la jurisprudencia del Consejo de Estado. También lo es, que en principio, la acción de nulidad procede contra actos de carácter general y la de restablecimiento del derecho contra actos de carácter particular o subjetivo que son los que en forma directa afectan los intereses de una persona determinada. Pero al respecto es bien conocida la tesis que viene imperando en el Consejo de Estado desde hace varios años, según la cual, no es la naturaleza del acto sobre el cual recae la pretensión, el factor que determina la acción a intentar, sino el móvil o el fin que se persigue al formularla. En el caso presente, la desvinculación del actor del empleo de auditor ante la Contraloría se derivó directamente de la supresión de dicho cargo, efectuado mediante un acto de carácter general, como fue la ordenanza que derogó las que lo habían creado y le habían asignado funciones. Así las cosas, se observa claramente que no fue menester la expedición de un acto de carácter particular para que se afectara la situación del actor, y que el supuesto desconocimiento de derechos que él alega, provino directamente de un acto de carácter general como fue el que suprimió el cargo que ocupaba.

No debe olvidarse que según la ley, el retiro del servicio se produce, entre otras causases, por supresión del cargo. Es lógico entonces que contra ese acto de carácter general pueda interponerse la acción de restablecimiento del derecho, encaminada no sólo a que desaparezca de la vida jurídica sino a que se reparen los posibles perjuicios que a una persona determinada pudiera haber causado. Por ello no es atendible la petición de la Fiscalía. En cuanto al fondo del asunto la Sala encuentra lo siguiente . El señor Oscar Puentes Villamizar ocupaba el cargo de auditor ante la Contraloría Departamental - Creado por Ordenanza 01 de 10 de octubre de 1984-, por un período igual al del contralor. Según se afirma en la demanda y se demuestra con el acta correspondiente de la sesión de 16 de octubre de 1984, el señor Oscar Puentes fue elegido por la Asamblea Departamental, como auditor ante la Contraloría Departamental, en esa fecha. Lo anterior indica que el nombramiento fue hecho para el resto del período pues el del contralor se había iniciado el 1°. de julio de 1983, y expiraba el 30 de junio de 1985. En este orden de ideas es preciso concluir que, cuando se expidió la ordenanza acusada -25 de octubre de 1985aun cuando el señor Puentes se encontraba ocupando el cargo, se hallaba en interinidad por vencimiento del período para el cual había sido designado, ya que no se había producido nuevo nombramiento en relación con el período iniciado el 1°. de julio de 1985. Carecía por tanto del derecho a la estabilidad que reclama y podía haber sido reemplazado en cualquier momento, circunstancia que no fue advertida

por el Tribunal ni por el Departamento de Santander. Si el cargo se suprimió, con tal supresión no se vulneró ningún derecho del actor que debiera respetarse. Es obvio que no fue voluntario en su retiro; éste se imponía al desaparecer el empleo para el cual había sido designado, pero tal retiro no significó menoscabo de sus derechos, pues el de permanencia que es el alegado, no existía en esa fecha. Siendo ello así, en manera alguna estaría llamada a prosperar la petición relacionada con el reintegro al cargo y el pago de sueldos y prestaciones dejados de devengar.

Ahora bien: el artículo 2°. de la ordenanza que suprimió el cargo de auditor ante la Contraloría Departamental de Santander al derogar las Ordenanzas 01 y 08 de 1984 es violatoria de las disposiciones invocadas en la demanda?

Observa la Sala que los argumentos fundamentales del libelo se refieren a la infracción del reglamento de la asamblea. Sin embargo, mientras las disposiciones reglamentarias no hayan sido plasmadas en otras de superior jerarquía a las Ordenanzas no puede hablarse de causal de nulidad. En efecto, darle prevalencia a un artículo del reglamento referente a alteraciones del orden del día en una sesión, desconociendo la facultad constitucional y legal de la Asamblea para derogar Ordenanzas anteriores, resulta verdaderamente, improcedente. Además, no puede atacarse una Ordenanza por llevar un título que no tiene. En cuanto a que todo proyecto de Ordenanza debe referirse a una misma materia, es precepto que está consagrado en la ley. Al expedir la Ordenanza

número 7 de 1985, se proponía la Asamblea reestructurar la planta de personal de la Contraloría Departamental y para ello resolvió facultar al contralor. Aun cuando el cargo de auditor creado por la Asamblea no figurara en la planta de personal de esta entidad - cuestión no demostrada en este procesola supresión del mismo, para lo cual la Asamblea tenía facultad, estaba indudablemente relacionada con la materia a que se refería dicha Ordenanza, es decir, la reestructuración de la Contraloría. No encuentra por tanto la Sala violación de las normas invocadas en la demanda, ni menos sustento legal de la petición de restablecimiento del pretendido derecho del actor. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Falla: Revócase la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander el 2 de junio de 1987, dentro del proceso iniciado por el señor Oscar Puentes Villamizar. En su lugar, Niéganse las súplicas de la demanda. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión verificada el día catorce (14) de julio de mil novecientos ochenta y nueve (1989). Alvaro Lecompte Luna, Reynaldo Areiniegas Baeclecker, Joaquín Barreto Ruiz, Clara Forero de Castro. Miguel A. Perilla P., Secretario.