CE-SEC2-EXP1989-N2890

CARRERA ADMINISTRATIVA / ESCALAFON - Inscripción Al producirse la cesación definitiva de funciones en una entidad y pasar a otra en la cual no se ha escalafonado ni ingresado por concurso de méritos, el empleado pierde su condición de escalafonado que ostentaba anteriormente. INSUBSISTENCIA - Directiva Presidencial En numerosas ocasiones esta Sala ha manifestado en circunstancias similares que este cargo resulta inane, pues la facultad de libre nombramiento y remoción no puede ser derogada por el Presidente de la República, mediante acto administrativo, ya que está consagrada en la ley. Consejo de Estado. - Sala de lo Contencioso Administrativo. - Sección Segunda. Bogotá, D. E., dieciséis de mayo de mil novecientos ochenta y nueve.

Consejera ponente: Doctora Clara Forero de Castro.

Referencia: Expediente número 2890. Actor: Edgardo Insignares Carroll.

Decretos del Gobierno. El señor Fiscal Tercero del Tribunal Superior de Pasto y el señor apoderado de la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público - interponen recurso de apelación contra la sentencia de 17 de junio de 1987, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, sentencia que fue favorable a las súplicas impetradas por el señor Edgardo Insignares Carroll.

Antecedentes: Se solicitó en la demanda la nulidad del articulo 3°. del Decreto 943 de 21 de marzo de 1986, por el cual el señor Presidente de la República declaró insubsistente el nombramiento del doctor Insignares Carroll como Administrador de Aduanas 2070 - 09, de la Administración de la Aduana de

Pereira, y el consiguiente restablecimiento del derecho. Para fundamentar dichas peticiones se adujo lo siguiente: a) Violación de los artículos 16, 17 y 26 de la Constitución Nacional, por cuanto no se protegió el trabajo digno y honesto ni se observó el debido proceso, dado que la insubsistencia obedeció esencialmente, a la introducción ilegal de víveres por la frontera ecuatoriana y a la retención de 5 camiones con frutas procedentes del Ecuador. Y si esa fue la causa, ha debido adelantarse un proceso disciplinario previo; b) El Decreto de insubsistencia vulneró la Directiva Presidencial número 01 de 22 de enero de 1986, vigente hasta el 30 de mayo del mismo año, ya que ésta prohibía hacer nombramientos, traslados y ascensos a empleados públicos, a menos que se tratara de decisiones tomadas por autoridad competente o el Ministerio Público, o en aplicación de normas obligatorias como las de la Carrera Administrativa; c) Se vulneró el derecho a estabilidad en el cargo, derivado del escalafonamiento en la Carrera Administrativa, pues no se observó el procedimiento adecuado para el retiro del servicio. Relata el señor Edgardo Insignares Carroll que él estaba escalafonado en la Carrera Administrativa por Resolución número 322 de 3 de julio de 1974 mediante la cual el Departamento Administrativo del Servicio Civil lo inscribió como Jefe de Personal del Ministerio de Minas y Energía, sin que se hubiera producido solución de continuidad en el servicio, al haber seguido trabajando en el Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Y por tanto, los derechos que

traía del Ministerio de Minas y Energía, tales como prima de antigüedad, bonificaciones, vacaciones y escalafón en la Carrera Administrativa deben ser respetados. El Tribunal en la sentencia apelada accedió a las súplicas del demandante, aceptando los argumentos relacionados con el escalafonamiento en Carrera Administrativa y la violación de las normas que consagran el derecho a la estabilidad para los inscritos en el escalafón. El señor Fiscal apelante sustenta el recurso afirmando que la inscripción del actor en la Carrera había perdido su vigencia al pasar a trabajar en otra entidad y no haber obtenido la reclasificación y actualización en el escalafón. Tramitado el recurso el señor Edgardo Insignares Carroll en su alegato de conclusión insiste en que su escalafonamiento en la Carrera estaba vigente por no haberse producido solución de continuidad en sus servicios y presentarse "traslado de funciones de una entidad a otra", lo cual le daba derecho, de conformidad con el artículo 2°. del Decreto 583 de 1984 a la actualización del escalafón en el Ministerio de Hacienda; actualización que no pudo obtener por estar suspendidas las normas sobre Carrera Administrativa. Anota igualmente, que el Tribunal ha debido estudiar no sólo ese cargo sino también el que tiene que ver con la desviación de poder, porque su separación del servicio constituyó una destitución disfrazada de insubsistencia, desconociéndose las normas que imponen el debido proceso. El señor Fiscal Cuarto del Consejo de Estado conceptúa que el fallo recurrido debe ser confirmado, porque el señor Insignares estaba escalafonado en la

Carrera Administrativa. Para llegar a esa conclusión se apoya en una sentencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado de la que transcribe los apartes que estima pertinentes. No observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir, mediante las siguientes Consideraciones: Se estudiará en primer término el punto relacionado con el derecho a estabilidad en el cargo, derivado del escalafonamiento del actor en la Carrera Administrativa, puesto que ese fue el fundamento de la sentencia recurrida. Cabe precisar aquí, que las tesis sostenidas en la sentencia de 28 de julio de 1988, proferida por la Sección Segunda, no pueden tener aplicación en el caso que se estudia, pues la situación es diferente en uno y otro proceso. En efecto relata el demandante, y así se deduce de los elementos de juicio aportados, que el señor Edgardo Insignares fue inscrito en el escalafón de la Carrera Administrativa como Jefe de Sección VI - 24, por Resolución número 322 de 3 de julio de 1974, cuando trabajaba en el Ministerio de Minas y Energía. Posteriormente fue desvinculado de dicha entidad, y habiendo acusado ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa el acto de desvinculación, obtuvo la nulidad de éste y la orden de reintegro al cargo y pago de sueldos y prestaciones dejados de devengar, sin solución de continuidad. Ordenado el reintegro en acatamiento a la decisión judicial mediante Resolución 2228 de 19 de agosto de 1981, al cargo de Jefe de Sección 2075, grado 09, Sección de Personal del Ministerio de Minas y Energía, el señor

Insignares no lo aceptó, debido a encontrarse trabajando en mejores condiciones en el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, entidad de la que fue desvinculado por el acto que acusa en este proceso. Las circunstancias descritas configuran una situación completamente distinta a la estudiada por la Sección en la sentencia citada por el señor Fiscal Cuarto de la Corporación. Mientras allí se trataba de un empleado inscrito en el escalafón de la Carrera Administrativa, que había pasado a ocupar cargos diferentes a aquel en el cual se encontraba escalafonado, en la misma entidad, aquí se observa que el escalafonado en el Ministerio de Minas y Energía estaba prestando sus servicios en el Ministerio de Hacienda y Crédito Público cuando se produjo su declaratoria de insubsistencia, es decir, en una entidad diferente. Sabido es que el escalafonamiento se produce con relación a los cargos que conforman la estructura administrativa y la planta de personal de los diferentes organismos de la administración, y en relación con las funciones propias de los respectivos empleos. Por esa razón, cada organismo convoca su propio concurso para proveer los cargos vacantes o ascender a sus funcionarios. Las listas de elegibles no son comunes sino que se conforman con los nombres de quienes aprueban el concurso en cada entidad. En consecuencia, el escalafonamiento en el Ministerio de Minas y Energía, no es válido en el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, puesto que la estructura administrativa, la planta de personal y las funciones atribuidas a los cargos en uno y otro Ministerio son diferentes. Si un empleado inscrito en el escalafón de la Carrera Administrativa en un

determinado organismo de la administración resuelve prestar sus servicios en otro, debe antes de posesionarse en el nuevo cargo, renunciar al que venía desempeñando, y así se produce su retiro definitivo del servicio en esa entidad, lo cual le permite ingresar al servicio de otra. De conformidad con el artículo 47 del Decreto 2400 de 1968, la condición de funcionario de Carrera se pierde por cesación definitiva de funciones ocasionadas por: Declaración de insubsistencia, renuncia regularmente aceptada, retiro con derecho a jubilación, invalidez absoluta y retiro forzoso por edad. Es así como, al producirse la cesación definitiva de funciones en una entidad y pasar a otra en la cual no se ha escalafonado ni ingresado por concurso de méritos, el empleado pierde su condición de escalafonado que ostentaba anteriormente. Es precisamente lo que le ocurrió al actor. Al no haber aceptado el reintegro al cargo en el Ministerio de Minas y Energía, en donde se encontraba escalafonado en Carrera Administrativa, renunció no sólo a ese cargo sino a su escalafonamiento en la Carrera, escalafonamiento que no es transferible a otra entidad. Ninguna importancia tiene para efectos de la Carrera el hecho de no haberse producido solución de continuidad en el desempeño de funciones públicas, pues de ello no depende la vigencia del escalafón en este caso. Tampoco se trata, como equivocadamente se pretende presentar, de un caso de "traslado de funciones de una entidad a otra". No se trasladaron funciones del Ministerio de Minas y Energía al de Hacienda y Crédito Público; fue el

empleado el que ingresó al Ministerio de Hacienda a desempeñar uno de los cargos que conforman la estructura administrativa propia de dicha entidad. Demostrado así que el señor Insignares no estaba escalafonado en Carrera Administrativa cuando fue retirado del servicio del Ministerio de Hacienda y Crédito Público por insubsistencia, queda sin ningún sustento jurídico el fallo del Tribunal. Tratándose de un empleado de libre nombramiento y remoción, podía ser declarado insubsistente en cualquier momento, sin motivación ninguna, por razones de servicio. En consecuencia, no prospera uno de los cargos formulados en la demanda. Pero como bien lo afirma el actor en el alegato de conclusión presentado durante la segunda instancia, debe estudiarse la legalidad del acto acusado frente a las demás transgresiones que se le imputan. Se afirma que hubo desviación de poder y falsa motivación, porque se trató de una destitución disfrazada de insubsistencia, proferida con violación del artículo 26 de la Constitución Nacional. Sin embargo, ninguno de los elementos de juicio que obran en el expediente lleva a la confirmación de tal aserto. El Decreto por medio del cual el señor Presidente de la República declaró la insubsistencia no está motivado; las declaraciones de los testigos relativas a la causa de tal medida no demuestran que ellos hubieran conocido por percepción directa, las intenciones y el pensamiento del señor Presidente de la República, autoridad competente para declarar la insubsistencia en el presente caso. Su testimonio se refiere a supuestos motivos que escucharon del mismo actor o del Director de Aduanas, quien afirmó al ser preguntado por algunos de ellos, que no tenía certeza

sobre las noticias relativas a remociones en la Aduana de Ipiales y que viajaría a Bogotá a enterarse. Las noticias de prensa no constituyen prueba ninguna, pues el periodista que las escribe ni siquiera puede ser constreñido a revelar las fuentes de su información en caso de ser llamado a declarar. Nada indica entonces que se hubiera querido destituir al actor; por el contrario, obran en autos suficientes certificaciones según las cuales nunca se le inculpó falta alguna y por ello no se le inició jamás proceso disciplinario. En este orden de ideas, no cuentan con respaldo probatorio ni la desviación de poder ni la falsa motivación. Queda por analizar la violación a una Directiva Presidencial que disponía no hacer movimientos de personal. En numerosas ocasiones esta Sala ha manifestado en circunstancias similares que este cargo resulta inane, pues la facultad de libre nombramiento y remoción no puede ser derogada por el Presidente de la República, mediante acto administrativo, ya que está consagrada en la ley. Y en el caso que se estudia ni siquiera cabe pensar que el ejercicio de una facultad que le ha sido atribuida al Presidente de la República implique violación de otro acto administrativo expedido por él. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Falla: 1° Revócase la sentencia de 17 de junio de 1987 proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, dentro del proceso iniciado por el señor Edgardo Insignares Carroll. 2°. En su lugar, niéganse las súplicas de la demanda.

Cópiese, notifíquese y una vez ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión verificada el día doce (12) de mayo de mil novecientos ochenta y nueve (1989). Alvaro Lecompte Luna, Aydée Anzola Linares, Reynaldo Arciniegas Baedecker, Clara Forero de Castro. Miguel A. Perilla P., Secretario.