CE-SEC2-EXP1989-N3052

PENSION DE JUBILACION - Reconocimiento / EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLIN / ISS La Corporación encuentra que el hecho de que el demandante estuviera cotizando al Instituto de Seguros Sociales por el riesgo de vejez no exonera a la última empresa donde prestó sus servicios, a las Empresas Públicas de Medellín, de reconocerle y pagarle la pensión de jubilación, a la cual tenía derecho por haber acreditado el cumplimiento de los requisitos exigidos al efecto por la ley. VIA GUBERNATIVA - Agotamiento / PENSION DE JUBILACIONReconocimiento Respecto de la viabilidad de recurrir a la jurisdicción contencioso administrativa sin haber interpuesto los recursos por la vía gubernativa contra el acto presunto que negó la petición elevada, se observa que ello no obsta para entablar la litis correspondiente, por cuanto, siendo las Empresas Públicas de Medellín un establecimiento público del orden municipal, la única autoridad administrativa que legalmente podía responder esa solicitud era su gerente general en calidad de representante legal de la entidad, el cual según nuestro ordenamiento jurídico no tiene superior jerárquico y por consiguiente sus actos no son susceptibles de recurso de apelación, único obligatorio en los términos del Decreto 2733 de 1959 vigente para la época en que se elevó la petición, y del Decreto 01 de 1984, aplicable para la fecha en que se presentó la demanda. Consejo de Estado.- Sala de lo Contencioso Administrativo.- Sección Segunda.- Bogotá, D. E., dieciocho de diciembre de mil novecientos ochenta y nueve.

Consejero ponente: Doctor Reynaldo Arciniegas Baedecker.

P,,eferencia: Proceso número 3052. Apelación sentencia. Actor: Héctor Villa Zea. Se procede a decidir el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 28 de agosto de 1987, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, en el proceso instaurado por Héctor Villa Zea, encaminado a obtener las siguientes declaraciones: "Primera. Que sea objetivado el silencio administrativo con relación a la petición de jubilación mensual y vitalicia formulada por el doctor Héctor Villa Zea al señor jefe del Departamento de Personal de las 'Empresas Públicas de Medellín' mediante memoriales de 16 de febrero de 1981 y 3 de julio de 1982. "Segunda. Que como consecuencia de la declaración anterior las 'Empresas Públicas de Medellín' están obligadas a reconocer y pagar al doctor Héctor Villa Zea, a título de restablecimiento del derecho, una pensión mensual y vitalicia de jubilación, en cuantía de un setenta y cinco por ciento (75 %) del promedio de los salarios percibidos de las 'Empresas Públicas de Medellín' y del Instituto de los Seguros Sociales en el último año de servicios, incluyendo como salario todos los factores que integran este concepto como primas de servicio, primas de Navidad, etc., pensión que deberá pagarse con retroactividad al momento de la desvinculación. "Tercera. Que las Empresas Públicas de Medellín darán cumplimiento en todo momento a lo dispuesto en los Acuerdos números 34 de 1970 y 60 de

1975, expedidos por el honorable Concejo Municipal de Medellín, en cuanto a los reajustes pensionales del doctor Héctor Villa Zea y derechos de asistencia allí consagrados. "Cuarta. Que las Empresas Públicas de Medellín quedan facultades para repetir contra el Departamento de Antioquia por la cuota parte con que esta entidad debe concurrir al pago de la prestación; o, subsidiariamente que las Empresas Públicas de Medellín quedan facultades para repetir contra el Instituto de Seguros Sociales y el Departamento de Antioquia por la cuota parte con que cada entidad deba concurrir al pago de la prestación. Petición subsidiaria de la primera: "Que se declare la nulidad del Oficio número 040934 de mayo 6 de 1981 emanado del jefe del Departamento de Personal de las Empresas Públicas de Medellín, por el cual se comunicó al doctor Héctor Villa Zea que carecía de derecho, a que esa entidad le reconozca su pensión de jubilación. "Quinta. Que se dé cumplimiento a la sentencia dentro del término señalado en el artículo 176 del C. C. A." (fl. 19). En el fallo recurrido, en primer término se precisa que no se configuró la falta de requisitos de procedibilidad alegada por el apoderado de las Empresas Públicas de Medellín, por cuanto, dado que la petición de reconocimiento de pensión de jubilación legalmente válida es la presentada por el demandante el 3 de julio de 1982 y no la respondida negativamente por las Empresas Públicas de Medellín mediante Oficio número 040934 de 1981, en razón de que en éste no se expresaron los recursos que cabían contra tal decisión, el

actor podía demandar el acto administrativo presunto surgido de la falta de respuesta a la petición elevada en julio de 1982, sin necesidad de agotar la vía gubernativa frente al silencio administrativo por no existir precepto legal que a ello le obligara en vigencia del Decreto 2733 de 1959, que no establecía dicho requisito, como sí lo exigía el artículo 135 del Decreto 01 de 1984 (fls. 162 y 163). Así mismo, en la sentencia apelada se definió lo concerniente a la caducidad de la acción alegada por el apoderado de las Empresas Públicas de Medellín respecto de la declaratoria de nulidad del Oficio número 040934 de 1981. Así se expresó sobre este aspecto el Tribunal: "Dijimos que el oficio aludido no era necesario demandarlo porque no produjo efectos y ello relevarla de referirnos a la caducidad, sin embargo se hace la precisión de que cuando se demandan actos que se relacionan con prestaciones periódicas la acción podrá proponerse en cualquier tiempo, según lo prescribe el artículo 136 inciso 3°." (fl. 163). Hechas las anteriores precisiones, el a quo despachó favorablemente las súplicas del libelo, con fundamento en que corresponde a las Empresas Públicas de Medellín reconocer al actor la pensión de jubilación, no obstante que la honorable Corte Suprema de Justicia haya reconocido la legalidad de la afiliación de sus empleados al Instituto de Seguros Sociales y que esta Corporación, en pronunciamientos fechados el 7 de diciembre de 1977 y 27 de junio de 1978, haya aceptado también la legalidad de la misma.

De igual manera, el Tribunal al determinar en la sentencia que la cuantía de la pensión de jubilación reconocida al actor debe ser equivalente al 75 % de la asignación conjunta recibida por éste en las Empresas Públicas de Medellín y en el Instituto de Seguros Sociales, se apoyó en lo dispuesto en el literal b) del artículo 1°. del Decreto 1713 de 1960, el cual consagra una excepción a la prohibición general de recibir más de una asignación proveniente del tesoro público cuando tal asignación se origine en servicios prestados por profesionales con título universitario, hasta por dos cargos públicos siempre que el horario normal permita el ejercicio de tales cargos. De idéntico modo, al disponer en el fallo impugnado que las Empresas Públicas de Medellín, al reconocer la aludida pensión, deben dar cumplimiento a lo dispuesto en los Acuerdos números 34 de 1970 y 60 de 1975, los cuales en materia de prestaciones sociales para los servidores del orden municipal consagran disposiciones que superan los beneficios previstos en la ley, el Tribunal de instancia se basó en el criterio expuesto por la Sala Plena de esta Corporación, en sentencia fechada el 24 de febrero de 1981, recaída en el proceso sobre nulidad del último acuerdo citado, conforme al cual el Concejo Municipal es competente "para modificar todo lo que concierne a la reglamentación de las entidades creadas por el mismo, sin que por ello se vulnerara su autonomía" (fls. 166-167). La agencia del Ministerio Público ante esta Corporación, en su concepto de fondo visible a folios 220 a 224, solicita que "Se confirme el numeral 1 de la

parte resolutiva de la sentencia apelada. El numeral 2 debe ser adicionado en el sentido de que se ordene que las Empresas Públicas de Medellín puedan repetir contra el Instituto de los Seguros Sociales y el Departamento de Antioquia con la cuarta parte con que cada entidad deba concurrir al pago de la prestación. El numeral 3°. debería ser revocarlo. El 4°. confirmado y un último, denegando las demás súplicas de la demanda" (fl. 224). Habiéndose tramitado el recurso de conformidad con las normas que lo regulan y no encontrándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidirlo previas las siguientes,

Consideraciones: Al examinar el proceso, se observa lo siguiente: - El actor otorgó poder para promover demanda de restablecimiento del derecho contra las Empresas Públicas de Medellín "y contra cualquier otra entidad oficial que resulte obligada", con el fin de obtener el reconocimiento de la pensión de jubilación, por haber cumplido los presupuestos legales de edad y tiempo de servicio que dan derecho a tal reconocimiento (fl. l). - La demanda que en ejercicio del mencionado mandato se presentó el 12 de febrero de 1985, se dirigió contra las Empresas Públicas de Medellín, el Instituto de Seguros Sociales Seccional Antioquia y el Departamento de Antioquia (fls. 19-26). - Se acreditó en el proceso que el demandante nació el 24 de enero de 1926 y que laboró al Servicio del Departamento de Antioquia - Servicio Seccional de Salud -, de tiempo completo, en las Unidades de Salud de El

Peñol y Santa Bárbara del 14 de enero de 1959 al 14 de enero de 1960, con una interrupción de 30 días, para un total de 335 días (fl. 8), y en las Empresas Públicas de Medellín desde el 14 de octubre de 1960 hasta el 2 de noviembre de 1980, para un total de 7.259 días, equivalente a 19 años, 10 meses y 24 días (fls. 6, 13). El demandante pues, completó un tiempo de servicio oficial superior a los 20 años. Reunía entonces, para la fecha de su retiro del servicio público, los requisitos de edad y tiempo de servicio para tener derecho a disfrutar de la pensión de jubilación. - Según lo expresado por las Empresas Públicas de Medellín, desde el 1°. de enero de 1967 lo afilió por el riesgo de vejez al Instituto de Seguros Sociales, por el cual cotizó hasta el 2 de noviembre de 1980, fecha de su desvinculación del servicio público (fls. 13-14). - El fallador de instancia, como ya se dijo, declaró la operancia del silencio administrativo frente a la petición de reconocimiento de pensión de jubilación presentada por el actor en 1982; ordenó el reconocimiento a éste de la aludida prestación por parte de las Empresas Públicas de Medellín; dispuso, además, la determinación de su monto con fundamento en la asignación conjunta percibido por el demandante en esa entidad y en el Instituto de Seguros Sociales correspondiente al cargo de odontólogo y, finalmente, en cuanto a los reajustes de la aludida pensión, dispuso la aplicación de lo previsto en los

Acuerdos números 34 de 1970 y 60 de 1975 del Concejo de Medellín. Pues bien, para la Sala la petición de reconocimiento y pago al actor de la pensión de jubilación por parte de las Empresas Públicas de Medellín que tiene relevancia para efectos de incoar la respectiva acción contenciosa, es la fechada el 3 de julio de 1982, en razón de que el Oficio número 040934 de 6 de mayo de 1981, mediante el cual se negó la solicitud hecha el 16 de febrero de ese año, adolece de las fallas anotadas por el a quo en la sentencia impugnada. De lo anterior se colige que no se requiere, respecto de ésta solicitud, declarar que se operó el silencio administrativo negativo presunto y, en su defecto, tampoco es pertinente un pronunciamiento acerca de la petición subsidiaria de declaratoria de nulidad del Oficio número 040934 de 1981. Respecto de la viabilidad de recurrir a la jurisdicción contencioso administrativa sin haber interpuesto los recursos por la vía gubernativa contra el acto presunto que negó la petición elevada en 1982, se observa que ello no obsta para entablar la litis correspondiente, por cuanto, siendo las Empresas Públicas de Medellín un establecimiento público del orden municipal según reza el Acuerdo número 58 de 1955, la única autoridad administrativa que legalmente podía responder esa solicitud era su gerente general en calidad de representante legal de la entidad, el cual, según nuestro ordenamiento jurídico, no tiene superior jerárquico y, por consiguiente, sus actos no son susceptibles

del recurso de apelación, único obligatorio en los términos del Decreto 2733 de 1959, vigente para la época en que se elevó la petición, y del Decreto 01 de 1984, aplicable para la fecha en que se presentó la demanda que dio origen al proceso. Por lo tanto, en ausencia de un imperativo legal para interponer el recurso de reposición, no era indispensable que el actor así lo hiciera para agotar la vía gubernativa. De ahí que el camino para acudir a la jurisdicción contencioso administrativa estaba expedito. De otra parte, encuentra la Corporación que el hecho de que la demandante estuviera cotizando al Instituto de Seguros Sociales por el riesgo de vejez no exonera a la última empresa en donde prestó sus servicios, esto es, a las Empresas Públicas de Medellín, de reconocerle y pagarle la pensión de jubilación, a la cual tenía derecho por haber acreditado el cumplimiento de los requisitos exigidos al efecto por la ley. Si ello no fuera así, resultaría que el empleado público que haya cumplido los requisitos establecidos en la ley para tener derecho a su pensión de jubilación, no podría disfrutarla, pues tendría que esperarse a reclamar al Instituto de Seguros Sociales la pensión de vejez, pero después de haber cotizado 500 semanas por ese riesgo y tener 55 años si es mujer o 60 años si es hombre, situación que frente a un derecho consolidado, constituiría una evidente 'injusticia con el funcionario. Por consiguiente, lo resuelto por el Tribunal en el sentido de condenar a las Empresas Públicas de Medellín a reconocer y pagar al actor una pensión mensual y vitalicia de jubilación, se ajusta a derecho.

Ahora bien, en relación con el reparo formulado al fallo recurrido en razón de no haber dispuesto que el Servicio de Salud de Antioquia debía concurrir junto con las Empresas Públicas de Medellín al pago de la pensión de jubilación al demandante, la Corporación estima innecesaria tal declaración. En efecto, no se requiere de ella para que las Empresas Públicas de Medellín, en su calidad de última entidad empleadora obligada conforme a la ley al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación al actor, pueda repetir contra el mencionado organismo o contra cualquiera entidad que, en caso de acumulación de tiempo de servicios, esté obligada al reembolso de la cantidad proporcional que resulte corresponderle a prorrata del tiempo laborado en ella, toda vez que el derecho de repetir contra dichas entidades no se deriva de un pronunciamiento judicial sino que esa prerrogativa la tiene la última empresa estatal empleadora por ministerio de la ley, vale decir, que las Empresas Públicas de Medellín no requieren de tal pronunciamiento jurisdiccional para ejercitar las gestiones tendientes a obtener el aludido reembolso de quien resulte obligado a ello conforme a derecho. Por lo demás, en cuanto a la observación de la parte recurrente acerca "de que el demandante podía cumplir separadamente, respecto de dos (2) cargos (uno en el Seguro y otro en las Empresas Públicas), los requisitos para jubilarse, pudiendo reclamar a cada una de esas entidades dicha prestación independientemente y para lo cual no existe incompatibilidad alguna como lo ha sostenido la Sala de Consulta y Servicio Civil en concepto de 17 de octubre

de 1973..." (fl. 98), la Sala anota que tal posibilidad no tiene ninguna incidencia en el debate planteado en el proceso, por cuanto no se está reclamando el reconocimiento de tales prestaciones, caso en el cual habría mérito para un pronunciamiento sobre el particular. En lo atinente a la aplicación de los Acuerdos del Concejo Municipal de Medellín números 34 de 1970 y 60 de 1975 a efecto de reconocer la pensión de jubilación al demandante, ordenada por el a quo en la sentencia impugnada, la Sala considera que esta decisión no consulta el ordenamiento jurídico contenido en la Constitución Política, porque, de conformidad con sus artículos 62 y 76, ordinal 10, al legislador le corresponde dictar la normatividad referente al régimen de las prestaciones sociales y, por lo mismo, fijar las condiciones para tener derecho a la pensión de jubilación del tesoro público. Por mandato constitucional compete, pues, al Congreso ó al Presidente de la República en ejercicio de precisas facultades extraordinarias para ese efecto, expedir la preceptiva que regula esas materias. Por consiguiente, no podía el Concejo Municipal de Medellín modificar los requisitos que dan derecho a esa prestación social ni las bases ni el sistema para fijar la cuantía de la pensión de jubilación para los servidores del orden municipal, sin transgredir los mandatos constitucionales mencionados. Es nutrida la jurisprudencia de la Corporación en donde se sostiene este criterio. En varios fallos se ha señalado la incompetencia de las entidades territoriales para expedir normas relacionadas con los aludidos temas. Por lo anterior, se repite, la Corporación considera que son inaplicables al

caso in examine, por ser contrarios a la Constitución Política, los Acuerdos números 34 de 1970 y 60 de 1975 expedidos por el Concejo Municipal de Medellín y así se declarará en la parte resolutiva de esta providencia. Finalmente, la Sala encuentra ajustado a derecho el fundamento expuesto por el a quo para determinar el monto de la pensión de jubilación reconocida al actor y considera que las deficiencias del poder señaladas por el recurrente no tuvieron ninguna incidencia. en el desarrollo legal del proceso, toda vez que el Instituto de Seguros Sociales y el Servicio Seccional de Salud de Antioquia fueron vinculados a él y, por ende, en el evento de que lo decidido en la sentencia les hubiera afectado, no se configuraría la violación de su derecho de defensa. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

Falla:

1. Confírmase la sentencia de 28 de agosto de 1987, dictada por el Tribunal Administrativo de Antioquia en cuanto a sus ordinales primero, segundo y cuarto.

2. Revócase el ordinal tercero de la parte resolutiva de la sentencia apelada, fechada el 28 de agosto de 1987.

3. Deniéganse las demás súplicas de lo demanda.

Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. El anterior proyecto lo discutió y aprobó la Sala en la sesión celebrada el día 14 de diciembre de 1989. Alvaro Lecompte Luna, Reynaldo Arciniegas Baedecker, Joaquín Barreto Ruiz, Clara Forero de Castro. Miguel A. Perilla P., Secretario.