CE-SEC2-EXP1989-N314

PENSION DE JUBILACION / SUSTITUCION PENSIONAL Fue voluntad clara del legislador convertir en vitalicia la sustitución que previamente existía por tiempo limitado en favor del cónyuge supérstite. Si la sustitución pensional no fue creada por el legislador únicamente para las viudas, el carácter vitalicio que luego le atribuyó no podía ser para éstas exclusivamente. CAMBIO JURISPRUDENCIAL del contenido en fallo de noviembre 9 de 1979, expediente 3472, consejera ponente doctora Aydeé Anzola Linares. Consejo de Estado.- Sala de lo Contencioso Administrativo.- Sección Segunda.- Bogotá, D. E., treinta y uno de marzo de mil novecientos ochenta y nueve.

Consejero ponente: Doctor Reynaldo Arciniegas Baedecker.

Referencia: Expediente número 314. Reconstrucción. Apelación sentencia.

Actor: Roberto Díaz Castro.

Roberto Díaz Castro, a través de apoderado y en ejercicio de la acción de restablecimiento del derecho, presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, solicitando la declaración de nulidad de las Resoluciones números 1255 y 00087 de 1979, emanadas de la Caja Nacional de Previsión, por las cuales se le negó "un auxilio de pensión de viudedad o sustitución pensional" y que, como consecuencia, se ordene reconocerle y pagarle el mencionado derecho pensional en forma vitalicia y en cuantía -de la mínima legal, más los reajustes de ley, con efectividad a partir de 15 de agosto de 1979 (fl. 2 cdno. ppal.).

Esas pretensiones se apoyaron en los siguientes fundamentos de hecho y de derecho: Que la cónyuge legítima del demandante venía disfrutando de pensión jubilatoria, decretada por el Ministerio de Educación Nacional, cuando falleció el 15 de agosto de 1974 y, por esta circunstancia, esa pensión le fue sustituida al actor por cinco años. Que el actor solicitó a la Caja Nacional de Previsión la prórroga de esa sustitución, en forma vitalicia; la cual le fue negada mediante las resoluciones acusadas en la demanda, con violación de los artículos l° de la Ley 33 de 1973 y 1° de la Ley 12 de 1975 (fls. 2 a 4 cdno. ppal.). El Tribunal del conocimiento negó las súplicas de la demanda, en sentencia de 18 de febrero de 1983, al considerar que el actor no tiene derecho a la sustitución vitalicia de la pensión de jubilación de su cónyuge muerta, de conformidad con la preceptiva jurídica invocada en la demanda y la jurisprudencia del Consejo de Estado. Esta sentencia fue apelada por el actor, quien en su alegato de conclusión ante esta Corporación reafirmó los planteamientos de la demanda (fls. 23 a 26 cdno. ppal.). Reconstruido el proceso, por auto del 23 de marzo de 1988, se determinó que quedaba para fallo, a lo cual se procede, no observándose causal de nulidad de lo actuado, mediante las siguientes,

Consideraciones.

Se trata de definir si, en el caso presente, el demandante tiene derecho a que

la pensión de jubilación de que disfrutaba su cónyuge fallecida le sea sustituida en forma vitalicia, de conformidad con las previsiones de los artículos l° de la Ley 33 de 1973 y l° de la Ley 12 de 1975, invocados como violados en la demanda contra las resoluciones de CAJANAL que le negaron ese derecho. Cabe anotar que al demandante le fue reconocido por el Ministerio de Educación, el derecho a sustituir a su extinta cónyuge legítima en el disfrute de la pensión de jubilación, por cinco años a partir de la muerte de esta (Resolución 0037 de 9-2-76, fls. 90 a 93 cdno. núm. 2). En octubre 11 de 1977 solicitó a la Caja Nacional de Previsión Social la sustitución vitalicia (fl. 126, cdno, núm. 2). La prórroga vitalicia de esa sustitución pensional le fue negada al actor por las Resoluciones enjuiciadas 1255 y 00087 de 1979 (fls. 126 a 128 y 155 a 157 cdno. núm2). En el primero de estos actos señala la Caja Nacional de Previsión, para negar la sustitución pensional, que la Ley 33 de 19733, que convirtió en vitalicia la sustitución "hace relación solamente a las viudas" (fl. 126, cdno. núm. 2). La actitud negativa se mantuvo en la Resolución 00087 de septiembre 11 de 1979, al decidir la Caja el recurso de apelación (fl. 155 cdno. núm. 2). Igual criterio tuvo el a quo basándose en un fallo de esta Corporación de

noviembre 9 de 1979 (Exp. 3472. Ponente doctora Aydée Anzola Linares), aunque el caso no es exactamente igual al sub lite, pues, según allí se expresa "el demandante, como ya se vio, a la luz de los estatutos legales antes transcritos, tenía derecho a la sustitución pensional durante cinco (5) años, pero como no la solicitó, mal podría afirmarse que la hubiera disfrutado" (fl. 12). Conforme al texto de la Resolución 1255 de marzo 2 de 1979, acto enjuiciado, es hecho probado que "el Ministerio de Educación Nacional, mediante la Resolución número 0037 de 9 de febrero de 1976, reconoció al señor Roberto Díaz Castro el derecho de sustituir a su extinta esposa María Paulina Corredor de Díaz en el pago de la pensión de jubilación que ésta venía disfrutando por la suma de $ 1.711.50 moneda corriente mensuales, por el término de cinco años contados a partir de 15 de agosto de 1974, es decir hasta el 14 de agosto de 1979" (fl. 126, cdno. núm. 2). Respecto de esta figura de la sustitución pensional, cabe recordar que la Ley 171 de 1961 la consagró en su artículo 12 en el caso de fallecer "un empleado jubilado o con derecho a jubilación", para su cónyuge y sus hijos menores de 18 años o incapacitados para trabajar o por invalidez "durante los dos años subsiguientes". Refiriéndose al mismo supuesto, el Decreto 3135 de 1968 en su artículo 36

fija igual período de dos años para la sustitución de la pensión de un empleado público o trabajador oficial fallecido en favor de sus beneficiarios "en el orden y proporción señalados en el artículo 34". Según este artículo, entre los beneficiarios está, en primer lugar, el cónyuge sobreviviente. Por su parte, el Decreto 1848 de 1969, reglamentario del 3135 de 1968, se refiere en idéntica forma al cónyuge del pensionado (art. 92). Sin distinguir si es hombre o mujer. Más tarde, en marzo 27 de 1971, el presidente de la República “en uso de las facultades que le confiere la Ley 20 de 1970", mediante Decreto 434 (art. 19). modificó el 36 del Decreto 3135 de 1968, ampliando a cinco años la sustitución pensional en favor del cónyuge y los hijos menores. Como ha podido verse, la sustitución pensional de que tratan los estatutos citados fue prevista para el cónyuge del empleado fallecido. Sólo la Ley 33 de diciembre 31 de 1973, así como su Decreto reglamentario 690 de abril 19 de 1974, señalan, como beneficiaria de la sustitución pensional, a la viuda, si bien en el parágrafo 1º del artículo 1º de esta ley se habla nuevamente del cónyuge, lo cual revela la incongruencia del legislador al convertir en vitalicia la pensión de que temporalmente disfrutaba por sustitución el cónyuge supérstite, limitándola ahora solamente a la viuda. El legislador de 1975, ciertamente con mejor acuerdo, al crear en Ley 12 de

enero 16 la figura de sustitución de pensiones aún no causadas, vuelve al cónyuge supérstite o sobreviviente, con lo cual se corrigió la injusticia que para los viudos representaba la Ley 33 citada. De allí en adelante, la discriminación desaparece en forma definitiva, como puede observarse en la Ley 4ª de 1976, cuyo artículo 8º dispuso: "A quienes tengan derecho causado o hayan disfrutado de la sustitución pensional prevista en la Ley 171 de 1961, Decreto ley 3135 de 1968 y del Decreto ley 434 de 1971, tendrán derecho a disfrutar de la sustitución pensional conforme a lo previsto en la Ley 33 de 1973 y de la Ley 12 de 1975". Se repite esta norma, en idénticos términos, en la Ley 44 de diciembre 14 de 1977. Debe observarse, finalmente, que la Ley 33 de 1973, al convertir en vitalicia la sustitución que anteriormente era sólo por cinco años, contempló dos situaciones: a) La de un empleado o trabajador que fallece estando pensionado o con derecho a pensión. b) La de "las viudas que se encuentren en la actualidad disfrutando o tengan derecho causado a disfrutar de los cinco años de sustitución de la pensión". De otro lado, dispone el artículo 19 de la Ley 12 de 1975: "El cónyuge supérstite, o la compañera permanente, de un trabajador particular o de un empleado o trabajador del sector público, y los hijos menores o inválidos, tendrán derecho a la pensión de jubilación del otro cónyuge si éste falleciera antes de cumplir la

edad cronológica para esta prestación, pero que hubiere completado el tiempo de servicio consagrado para ella en la ley, o en convenciones colectivas'. Conjugados los supuestos que prevén estos dos estatutos, se puede )legar, sin esfuerzo dialéctico, a la conclusión de que fue voluntad clara del legislador el convertir en vitalicia la sustitución que previamente existía por tiempo limitado en favor del cónyuge supérstite. Podría argüirse que la Ley 12 de 1975 no es aplicable al caso sub lite por cuanto la causante falleció en agosto 15 de 1974. Cabe subrayar, sin embargo, que, al momento de entrar en vigencia esta ley, el demandante se encontraba disfrutando de la pensión en virtud de la sustitución por cinco años, la que debía continuar hasta el 14 de agosto de 1979, que es justamente el supuesto previsto para las en la Ley 33 de 1973 en forma vitalicia. Es de lógica elemental, por otra parte, que, si según la Ley 12 citada el derecho a la pensión se transmite sin disfrutar de ella el causante y por toda la vida del cónyuge supérstite, mayor razón existe para que éste continúe en el ejercicio de un derecho de que ya venía disfrutando por sustitución legalmente otorgada. Es precisamente lo que, con referencia equivocada a las viudas, determinó la Ley 33 de 1973: la prórroga vitalicia de una sustitución de que temporalmente gozaba el cónyuge sobreviviente, pues la sustitución no era solamente para la viuda.

Cabe aquí, con recto entendimiento, la aplicación del viejo aforismo de origen romano: "Donde existe la misma razón de hecho, debe existir la misma disposición de derecho". Así que, si la sustitución pensional no fue creada por el legislador únicamente para las viudas, el carácter vitalicio que luego le atribuyó no podía ser para éstas exclusivamente. Así se determinó, sin discriminaciones y sin la incongruencia anotada para la Ley 33 de 1973, en los varios ordenamientos legales que luego se refirieron a este asunto, como atrás se anotó, y finalmente en la Ley 71 de 1988, artículo 3º. Como el actor invocó justamente las Leyes 33 de 1973 y 12 de 1975, es el caso de atender sus peticiones. En virtud de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

Falla:

1. Revócase la sentencia apelada de dieciocho (18) de febrero de mil novecientos ochenta y tres (1983), proferida por el Tribunal Administrativo de

Cundinamarca.

2. Declarase la nulidad de las Resoluciones 1255 de marzo 2 y 00087 de septiembre 11, ambas de 1979, expedidas por la Caja Nacional de Previsión

Social.

3. Se ordena a la Caja Nacional de Previsión Social reconocer y pagar, por vía de sustitución vitalicia, al señor Roberto Díaz Castro la pensión de jubilación de que disfrutaba la causante señora María Paulina Corredor de

Díaz, con los reajustes legales correspondientes y con efectos a partir de agosto quince (15) de mil novecientos setenta y nueve (1979).

4. Se dará cumplimiento a esta sentencia en los términos del artículo 176

del Código Contencioso Administrativo. Cópiese, notifiquese y devuélvase al Tribunal de origen. El anterior proyecto lo discutió y aprobó la Sala en la sesión celebrada el día 10 de marzo de 1989. Alvaro Lecompte Luna, Aydée Anzola Linares, ausente; Reynaldo Arciniegas Baedecker, Clara Forero de Castro. Miguel A. Perilla P., Secretario.