CE-SEC2-EXP1989-N3449

PENSION DE JUBILACION - Reconocimiento El inciso 3 del artículo 1° de la Ley 33 de 1985 no confiere derecho a estabilidad a los empleados que reúnan los -requisitos legales para pensionarse y por tanto, no impide que el que se encuentre en tal situación y carezca de fuero derivado de escalafonamiento en Carrera o período fijo, sea removido libremente por necesidades del servicio. Lo que prohibe es obligarlo a pensionarse antes de que cumpla sesenta años. Consejo de Estado.- Sala de lo Contencioso Administrativo.- Sección Segunda.- Bogotá, D. E., quince de junio de mil novecientos ochenta y nueve.

Consejera ponente: Doctora Clara Forero de Castro.

Referencia: Expediente número 3449. Recurso extraordinario de anulación.

Actora: María Eunice Rincón de Millán, Se decide el recurso extraordinario de anulación interpuesto mediante apoderado, por la señora María Eunice Rincón de Millán contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá el 18 de febrero de 1988, que denegó las pretensiones de la demandante consistentes en la declaración de nulidad, con restablecimiento del derecho, de la Resolución número 01681 de 28 de febrero de 1985, emanada de la Presidencia de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, por la cual se retiró del servicio a la demandante, por tiempo cumplido para jubilación.

La sentencia se basó en los siguientes razonamientos: " ... el Vicepresidente Administrativo de Telecom, mediante el Oficio número 2692 de 31 de octubre de 1984, solicitó a la Caja de Previsión Social de

Comunicaciones, el reconocimiento y pago de la pensión mensual vitalicia de jubilación de la demandante María Eunice Rincón de Millán, por haber consolidado tal beneficio por edad y tiempo de servicios con un total de 20 años, 2 meses y 9 días para tal fecha. Si tenemos en cuenta que la Ley 33 de 1985 comenzó a regir a partir de su sanción, la que tuvo ocurrencia el día 29 de enero de aquel año, necesariamente debemos concluir que para entonces la actora, tal como lo expresa el señor Agente del Ministerio Público, ya había consolidado el derecho y la empresa había solicitado ante la Caja de Previsión respectiva el reconocimiento y pago de su pensión jubilatoria desde el 31 de octubre de 1984. De tal suerte que la entidad demandada no infringió el inciso 3º del artículo 1º de la tantas veces mencionada ley, primero porque con anterioridad a la sanción de la misma, ya se había solicitado el reconocimiento del beneficio pensional con el consentimiento de la actora y en segundo término porque decretada la pensión por medio de la Resolución número 000383 de 21 de febrero de 1985 en cuantía de $ 24.434.62, 'a partir de la fecha en que demuestre el retiro definitivo del servicio oficial, mediante declaración jurada rendida ante autoridad competente' y en tratándose de una empleada de libre nombramiento y remoción, la empresa demandada podía retirarla del servicio, como en efecto sucedió, precisamente para dar cumplimiento a la resolución que le decretó la pensión, tal como se dijo en el cuestionado acto administrativo objeto de impugnación. Así las cosas, no

existe transgresión del inciso 39 del artículo 19 de la Ley 33 de 1985 y por supuesto, el cargo no tiene prosperidad" (fl. 77, cuaderno 2). Además se estimó no probada la desviación de poder alegada en la demanda.

Cargo formulado: Violación, por interpretación errónea, del inciso 3º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985.

La Empresa Nacional de Telecomunicaciones "TELECOM" se opuso a la prosperidad del presente recurso, en extenso memorial de folios 20 a 47, en el cual sostiene la falta de técnica en su formulación y defiende la legalidad de la sentencia del Tribunal. Argumenta que en este caso la recurrente se limita a estructurar una interpretación. errónea genérica respecto a la disposición legal del inciso 3º del articulo 1º de la Ley 33 de 1985, sin especificar cuáles son los elementos de prueba en que se fundamenta para afirmar que hubo yerro hermenéutica, cuáles los ingredientes de la lógica formal aplicados a dicha interpretación ni cuál fue su verdadero alcance. En cuanto al fondo alega que según el parágrafo subsiguiente al inciso 3º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, éste no es aplicable a quienes hubieren cumplido los requisitos para jubilación antes de la vigencia de la ley, rigiéndose su situación por el artículo 86 del Decreto 1848 de 1969. El señor Fiscal Cuarto de la Corporación, en su vista reglamentaria, solicitó dar prosperidad al recurso de anulación, por estimar que la sentencia acusada violó flagrantemente la norma superior invocada por el recurrente.

Cumplido el trámite de ley y no observándose causal alguna de nulidad procesal, se decide mediante las siguientes Consideraciones: Se formuló contra la sentencia acusada el cargo de violación, por interpretación errada, del inciso 3ª del artículo 1º de la Ley 33 de 1985 y, para sustentarlo se hicieron estos planteamientos: Que según esta disposición, a partir de 29 de enero de 1985, fecha de vigencia de la ley, para retirar del servicio por jubilación a cualquier empleado se requiere su consentimiento expreso y escrito si tiene menos de 60 años. Que en la sentencia acusada se interpretó erróneamente esta norma, teniendo en cuenta lo siguiente: a) La pensión de jubilación le fue reconocida a la actora, sin su conocimiento ni solicitud, después de entrar en vigencia la Ley 33 de 1985 y que, igualmente, ya habiendo comenzado a regir esta ley, aquella fue retirada por tiempo cumplido para jubilación sin haber alcanzado la edad de 60 años y sin su consentimiento; b) Quedó en el proceso claramente establecido que el acto administrativo acusado se profirió cuando ya estaba vigente la Ley 33, violando la prohibición contenida en el inciso 3º del artículo 1º; c) La actora podía acogerse a la Ley 33 de 1985, más favorable y que le garantizaba su estabilidad, aunque al entrar a regir esta ley ya ella tuviera la edad y el tiempo de servicio exigidos por la anterior para la jubilación. Sea lo primero anotar que el escrito del recurso se ajusta a la técnica y formalidades exigidas por el artículo 199 del Código Contencioso Administrativo, y

que la errónea interpretación de una norma conlleva violación directa de la misma.

Ahora bien: La demostración de este cargo no está sometida a ritualidades ni formas preestablecidas y puede hacerse con los argumentos pertinentes y adecuados en cada caso concreto.

Exige sí el artículo 197 del Código Contencioso Administrativo, para la prosperidad del recurso extraordinario de anulación, que la violación de la ley sustantivo se presente en forma directa. La norma invocada por la recurrente es del siguiente tenor: "En todo caso, a partir de la fecha de vigencia de esta ley, ningún empleado oficial, podrá ser obligado, sin su consentimiento expreso y escrito, a jubilarse antes de la edad de sesenta años (60), salvo las excepciones que, por vía general, establezca el Gobierno". Es obvio que si la ley consagra una prohibición y ordena acatarla a partir de su vigencia, el parágrafo 3º del artículo 1º no puede referirse a esa prohibición, pues el legislador estaría incurriendo en contradicciones. Dicho parágrafo, como lo indica su tenor literal, se relaciona con los requisitos para obtener pensión, los cuales, para quienes ya los hubieren cumplido conforme a las normas anteriores a la Ley 33, continuarán rigiéndose por ellas. Es claro entonces, que el inciso 3º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985 sí es aplicable a la situación de la recurrente. Si bien es cierto la observancia o la transgresión de esta norma está necesariamente referida a supuestos fácticos, para efectos de este recurso se

parte del examen de la sentencia recurrida, y el Tribunal al tomar su decisión no puso en duda ninguna de estas situaciones: a) Que la actora no tiene 60 años de edad; b) Que no solicitó el reconocimiento de pensión de jubilación, prestación que le fue reconocida mediante Resolución número 000383 de 21 de febrero de 1986; c) Que fue retirada del servicio por tiempo cumplido para jubilación, sin su consentimiento expreso y escrito. En consecuencia, aun cuando se trata de hechos, no necesitan prueba ninguna dentro del trámite del recurso extraordinario de anulación, puesto que el Tribunal los admitió como probados y las partes no los discuten. Lo que se controvierte en este recurso es la interpretación dada por el Tribunal a la norma en cuestión y su aplicación en el tiempo. En cuanto al contenido mismo, su tenor literal es claro: "Ningún empleado oficial, podrá ser obligado, sin su consentimiento expreso y escrito, a jubilarse antes de, la edad de sesenta (60) años... La norma no confiere derecho a estabilidad a los empleados que reúnan los requisitos legales para pensionarse y por tanto, no impide que el que se encuentre en tal situación y carezca de fuero derivado de escalafonamiento en Carrera o período fijo, sea removido libremente por necesidades del servicio. Lo que prohibe es obligarlo a pensionarse antes de que cumpla 60 años, y eso fue precisamente lo que se hizo mediante la Resolución número 01681 de 28 de febrero de 1985. Si para la fecha de su expedición y cuando fue reconocida la pensión ya estaba vigente la Ley 33 de 1985, es entendido que con a proceder se violaba la

mencionada prohibición, independientemente de que los trámites para obtener la prestación se hubieran comenzado antes de dicha vigencia; porque no habiendo comenzado a disfrutar de la pensión y estando condicionado ese disfrute al retiro del servicio no podía ya, ser obligada a percibirla por prohibirlo la ley vigente. En este orden de ideas es preciso concluir que la sentencia del Tribunal infringió en forma directa el inciso 3º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985 cuando estimó que por haber sido solicitada la pensión con anterioridad a la vigencia de la ley, y sin que la señora Rincón de Millán se opusiera a ello, al serle reconocida debía, obligatoriamente, comenzar a percibirla para lo cual lógicamente se necesitaba su retiro del servicio. De haber interpretado correctamente la norma citada se hubiera concluido que no era forzoso el disfrute de la pensión reconocida, y que, a menos de optar por ello voluntariamente, la beneficiaria no podía ser obligada a devengarla retirándola del servicio por tiempo cumplido para jubilación. Por tanto el cargo prospera y debe la Sala proceder a dictar sentencia de instancia, previas estas breves consideraciones. Como consta en autos, el Vicepresidente administrativo de Telecom mediante Oficio 2693 de 31 de octubre de 1984 -y no la actora-, solicitó a la Caja de Previsión Social de Comunicaciones el reconocimiento de pensión de jubilación para la señora María Eunice Rincón de Millán, prestación que le fue reconocida por Resolución número 000383, de 21 de febrero de 1985, condicionada al retiro definitivo del servicio oficial.

Como para esa fecha ya estaba vigente la prohibición contenida en el inciso 3º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985 y la señora Rincón de Millán no tenía 60 años, no era posible obligarla a disfrutar la pensión, mediante el retiro del servicio. Al hacerlo, el acto acusado violó la disposición citada y por tanto debe anularse. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, de acuerdo con el concepto Fiscal, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Falla: Anúlase la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá el 18 de febrero de 1988, dentro del proceso iniciado por María Eunice Rincón de Millán.

En su lugar se dispone: 1º Es nula la Resolución número 01681 de 28 de febrero de 19851 emanada de la Presidencia de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, por medio de la cual se retira del servicio por tiempo cumplido para jubilación a la señora María Eunice Rincón de Millán, del cargo de Jefe de Oficina II, Código 1306, Categoría

V. Gerencia Regional de Bogotá, Gerencia Zonal de Tunja, Oficina de Muzo

(Boyacá). 2º Como consecuencia de tal nulidad y a manera de restablecimiento del derecho, la Empresa Nacional de Telecomunicaciones reintegrará a la señora María Eunice Rincón de Millán, identificada con la cédula de ciudadanía número 23.796.816 de Muzo, al cargo que ocupaba en la empresa o a otro de igual o superior categoría, y le pagará los sueldos y prestaciones dejados de devengar,

desde cuando fue retirada del servicio y hasta cuando sea reintegrada al mismo, sin solución de continuidad, y teniendo en cuenta las variaciones del salario durante ese tiempo. 3º De la suma que resulte a su favor deberá descontarse lo que la actora hubiere devengado por concepto de remuneración proveniente de cargos públicos o por concepto de pensión de jubilación. 4º La Empresa Nacional de Telecomunicaciones dará cumplimiento a esta sentencia dentro del término señalado en el artículo 176 del Código Contencioso Administrativo. 5º Ordénase la cancelación de la caución otorgada por la recurrente en anulación, dado que no hay lugar a resarcimiento de perjuicios en favor de la entidad. Cópiese, notifíquese, comuníquese, cúmplase, y una vez ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión verificada el día 9 de junio de 1989. Alvaro Lecompte Luna, Ausente; Reynaldo Arciniegas Baedecker, Joaquín Barreto Ruiz, Clara Forero de Castro. Miguel A. Perilla P., Secretario.