CE-SEC2-EXP1989-N3523

REMUNERACION EN EL ENCARGO / ENCARGO - Término No es lícito que la administración se beneficie de los servicios de un funcionario que ella misma ha colocado en un determinado empleo a título de encargo, y se niegue a remunerarlo como corresponde porque en razón de su negligencia desconoció disposiciones sobre términos de ese encargo, que sólo a ella le compete cumplir. Consejo de Estado.- Sala de lo Contencioso Administrativo.- Sección Segunda.- Bogotá, D. E., veintiuno de noviembre de mil novecientos ochenta y nueve.

Consejera ponente: Doctora Clara Forero de Castro.

Referencia: Expediente número 3523. Resoluciones ministeriales. Actor:

Pedro José Benítez Reina. El señor Pedro José Benítez Reina interpone mediante apoderado, recurso de apelación contra la sentencia de 29 de febrero de 1988, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Procede la Sala a decidir mediante las siguientes Consideraciones: Se solicitó en la demanda, que previa declaratoria de silencio administrativo en relación con la reclamación presentada al Ministerio de Relaciones Exteriores el 17 de mayo de 1984 por el señor Benitez Reina, tendiente a obtener el reconocimiento y pago de diferencias salariales, primas, vacaciones, bonificaciones y demás emolumentos que debió percibir por el tiempo comprendido entre el 9 de octubre de 1979 y el 25 de marzo de 1983, período en el que se desempeñaba como Jefe de la División de Fronteras, se ordene al Ministerio de Relaciones Exteriores reconocerle dichas diferencias salariales y

prestacionales. El Tribunal luego de hacer un análisis de la situación laboral del actor, declaró probado el silencio administrativo y negó las peticiones de la demanda. El apelante manifiesta que si el mismo tribunal reconoce en su sentencia que él se desempeñó como Jefe de División de Fronteras, debió aplicar el artículo 143 del C. S. del T. que contiene el principio según el cual a trabajo igual corresponde salario igual, y la norma que consagra el derecho a recibir la remuneración que la ley señala al cargo que se desempeñe. El señor Fiscal Cuarto de esta Corporación solicita se acojan las súplicas de la demanda, y para fundamentar esta petición expresa lo siguiente: "Ciertamente lo pretranscrito (se refiere a la sentencia del tribunal) corresponde a lo evidenciado por las constancias procesales, pero, esta Agencia Fiscal no comparte la conclusión con respecto al derecho aplicable: Porque, salvo excepciones que dicen relación con la falta de calidades para desempeñar un empleo a título de encargo, que no es el caso, el encargado tiene derecho, a términos del articulo 7°. del Decreto 2400 de 1968, 'a percibir puntualmente la remuneración que para el respectivo empleo fije la ley...'. "En este sentido es muy elocuente también y guarda completa armonía con el ordenamiento legal reglamentado, el artículo 35 del Decreto 1950 de 1973, cuando dice: 'El empleado encargado tendrá derecho al sueldo de ingreso señalado para el empleo que desempeña temporalmente siempre que no deba ser percibido por su titular'. No conspira contra la clara letra y sentido de las normas en

cita, el que la administración haya cumplido con el deber de proveer el empleo cae' que estaba encargado el demandante dentro del término de tres (3) meses que señala el articulo 35 ibídem: 'Pues, esta omisión del nominador, no legitimaba al encargado para incurrir en falta disciplinaria, o tal vez en delito, abandonando el cargo. Y como tenía que seguir, como en efecto siguió desempeñándolo en forma por demás encomiable' (son palabras del tribunal de instancia), apenas si resulta lógico y justo, y legal, que se le reconozca el sueldo señalado para el empleo que desempeñaba temporalmente: Tanto más cuanto éste no era percibido por su titular, tal y como se desprende de las constancias de autos. Cabe advertir también que la falta de posesión, para empleos servidos a título de encargo, no es relevante; lo es más el cabal desempeño de las funciones respectivas. En cuanto a que faltaba el nombramiento, es el mismo tribunal el que admite lo contrario cuando dice: ' ... los tres primeros meses estuvo legal. mente encargado...'. Transcurridos estos tres meses sin que la administración designara al titular el encargado seguía en prórroga automática de su precaria investidura. "Por lo discurrido, cree esta Agencia Fiscal que la sentencia apelada debe ser revocada y acogidas las súplicas de la demanda". De los elementos de juicio que obran en el proceso, deduce la Sala que efectivamente el señor Benítez Reina ocupó, como encargado, la Jefatura de

la División de Fronteras en el Ministerio de Relaciones Exteriores desde el 5 de julio de 1979, cuando se posesionó en dicho empleo en virtud de encargo conferido por Decreto 1552 de 28 de junio de 1979, y hasta su retiro del servicio ocurrido el 25 de marzo de 1983. La copia del acta de entrega de la División a quien fue nombrado para desempeñar el cargo, señor Alberto Martínez Barbosa suscrita en esa fecha y no tachada de falsa, así lo demuestra. El Ministerio no desconoce abiertamente este hecho, simplemente afirma que como el encargo en caso de vacancia definitiva no puede sobrepasar los tres meses, el señor Benítez debió cesar automática mente en el desempeño de las funciones de Jefe de División de Fronteras y por tanto sólo se le canceló sueldo como tal hasta el 8 de octubre de 1979. Ciertamente el artículo 23 del Decreto 2400 de 1968 fija límite al encargo y estatuye que al vencimiento del término señalado, quien lo venía ejerciendo cesará automáticamente en el desempeño de las funciones de éste y el cargo deberá proveerse de acuerdo con los procedimiento normales. En similar sentido está redactado el artículo 34 del Decreto reglamentario 1950 de 1973. Pero dichas normas, no relevan a la administración de cumplir la obligación correlativa que reconozca el derecho que tiene todo empleado a percibir la remuneración que la ley fija para el empleo que desempeña, derecho consagrado también en disposición legal. Si la administración permite como en el caso que nos ocupa, que un

encargo se prolongue por más de 3 meses en caso de vacancia definitiva, tal proceder es en efecto irregular, pero no achacable al encargado. Los elementos de juicio que obran en el proceso muestran que mientras el señor Benítez desempeñó el cargo como Jefe de División de Fronteras, en ningún momento se le comunicó que al vencimiento de 3 meses debía cesar el encargo ni se dio posesión a otro funcionario para que asumiera tales funciones. Estima la Sala que no es jurídico ni equitativo, que la administración escudada en su propio error, eluda el cumplimiento de las obligaciones que tiene para con sus servidores. Dicho con otras palabras, no es lícito que la administración se beneficie de los servicios de un funcionario que ella misma ha colocado en un determinado empleo a título de encargo, y se niegue a remunerarlo como corresponde porque en razón de su negligencia desconoció disposiciones sobre términos de ese encargo, que sólo a ella le compete cumplir. En este orden de ideas se concluye: Admitido el hecho del desempeño de las funciones de Jefe de la División de Fronteras en el Ministerio de Relaciones Exteriores por parte del señor Pedro José Benítez Reina, desde el 5 de julio de 1979 y hasta el 25 de marzo de 1983, debe cancelársela la diferencia salarial no pagada; es decir, entre lo que se le reconoció como Jefe de Sección y lo que le correspondía como Jefe de División, pues no era incompatible el desempeño de los dos cargos, uno como titular y el otro como encargado, por voluntad de la administración. Obviamente que este reconocimiento tendrá incidencia en la liquidación de

prestaciones sociales, en cuanto se modifica el salario devengado. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, de acuerdo con el concepto fiscal, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Falla: Revócase la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en cuanto negó las súplicas impetradas por el demandante.

En su lugar se dispone: 1°. La Nación - Ministerio de Relaciones Exteriores - reconocerá y pagará al señor Pedro José Benítez Reina, identificado con la cédula de ciudadanía número 30554 de Bogotá, las diferencias salariales que resulten entre el sueldo correspondiente al cargo que ocupaba según la nómina, y el de Jefe de División de Fronteras, que efectivamente desempeñó en el Ministerio de Relaciones Exteriores, durante el lapso comprendido entre el 9 de octubre de 1979 y el 25 de marzo de 1983. 2°. Dicho reconocimiento tendrá incidencia en el reajuste de prestaciones sociales que deberá efectuarse.

Cópiese, notifíquese y devuélvase al tribunal de origen. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de 10 de noviembre de 1989. Alvaro Lecompte Luna, Reynaldo Arciniegas Baedecker, Joaquín Barreto Ruiz, con salvamento de voto; Clara Forero de Castro. Miguel A. Perilla P., Secretario. ENCARGO - Término (Salvamento de voto) Si el actor hubiera ejercido el empleo después de vencido el término

de los tres meses a que alude el artículo 23 del Decreto 2400 de 1968, lo habría hecho contrariando sus mandatos que le ordenaban cesar AUTOMATICAMENTE en el ejercicio de las funciones sin necesidad de que la administración le comunicara la terminación del encargo, pues la ley se presume conocida, y sin que hubiera asumido el empleo otra persona, pues la cesación es automática, no condicionada. Consejo de Estado.- Sala de lo Contencioso Administrativo.- Sección Segunda.- Bogotá, D. E., veinticuatro de noviembre de mil novecientos ochenta y nueve.

Referencia: Expediente número 3523. Resoluciones ministeriales. Actor:

Pedro José Benítez Reina. Respetuosamente expongo brevemente las razones por las cuales salvé mi voto: En el presente caso ha debido confirmarse la sentencia apelada, en razón de que considero que no está demostrado que el actor hubiera desempeñado el cargo durante todo el tiempo que le reconoce la sentencia, aunque aparezca esporádicamente suscribiendo algunos documentos a título de Jefe encargado de la respectiva División. Si el actor en realidad hubiera desempeñado continuamente el empleo desde el 9 de octubre de 1979 hasta el 25 de marzo de 1983, cómo se explica que hubiera tenido que recibir autorización para firmar la correspondencia mediante la Resolución 2530 de 9 de octubre de 1981? (fl. 4). El inciso segundo del artículo 23 del Decreto extraordinario 2400 de 1968, dispuso: "Cuando se trate de ausencia temporal, el encargo podrá conferirse hasta por el término de aquella y en caso de vacante

definitiva, hasta por un plazo máximo de tres (3) meses. Vencido este término el encargado cesará automáticamente en el ejercicio de tales funciones y el empleo deberá proveerse de acuerdo con los procedimientos normales". Entonces, en la hipótesis de que el demandante sí hubiera ejercido el empleo después de vencido el término de los 3 meses a que alude la norma transcrita, lo habría hecho contrariando sus mandatos que le ordenaban cesar automáticamente en el ejercicio de las funciones, sin necesidad de que la administración le comunicara la terminación del encargo, pues la ley se presume conocida, y sin que hubiera asumido el empleo otra persona, pues como la norma lo dice, la cesación es automática, vale decir, no condicionada. De ahí que el actor esté alegando su propia culpa y, además, como de la violación de la ley no puede originarse derecho alguno, la acción debió fracasar. Joaquín Barreto Ruiz.