CE-SEC2-EXP1989-N3659

INSUBSISTENCIA - Improcedencia El expediente de declarar la insubsistencia para crear la vacancia es ciertamente irregular dado que el funcionario afectado tiene en su favor el amparo de estabilidad que da el período fijo. Confirma la SUSPENSION PROVISIONAL de los Decretos 002 de enero 30 y 005 de febrero 11, ambos de 1987 por los cuales el Alcalde de Chiquinquirá declaró insubsistente un nombramiento y designó un reemplazo. Consejo de Estado.- Sala de lo Contencioso Administrativo.- Sección Segunda.- Bogotá, D. E., tres de febrero de mil novecientos ochenta y nueve.

Consejero ponente: Doctor Reynaldo Arciniegas Baedecker.

Referencia : Expediente número 3659. Apelación interlocutorios.

Actor: Luis Fernando Heredia Rojas.

Se desata el recurso de apelación interpuesto contra la providenciade septiembre 30 de 1987, por la cual se decretó la suspensión provisional de los actos enjuiciados en este proceso. La medida cautelar se apoyó en las razones que a continuación se sintetizan.

1. Según el Acuerdo número 006 de mayo 30 de 1979, el Gerente de la Corporación de Desarrollo de Chiquinquirá es un funcionario con período fijo de dos años, nombrado por el Alcalde de ternas que debe presentarle la Junta Directiva del organismo. El actor fue designado de conformidad con este procedimiento para el período comprendido entre el 1º de enero de 1987 y el 31 de diciembre de 1988.

2. Carecía el Alcalde de facultad para declarar la insubsistencia tratándose de un funcionario designado para un cargo de período fijo. También obró

irregularmente al designar posteriormente a la doctora Judith Marina Ortegón.

3. Los perjuicios para el accionante se acreditan con las certificaciones de folios 52 y 53 y el testimonio extraproceso de Bertha Cecilia Caro (fls. 188-196).

La impugnación, por su parte, sostiene:

1. Siendo la Corporación de Desarrollo de Chiquinquirá un establecimiento público del orden municipal, su Gerente es un Agente del Alcalde Municipal y, por lo tanto, de su libre nombramiento y remoción.

2. La creación de las entidades descentralizadas obedece a una doble concepción: a) La conveniencia de hacer más técnica eficiente y oportuna la prestación de los servicios públicos; b) La necesidad de evitar que se conviertan en ruedas sueltas, para lo cual existe el control de tutela, que se manifiesta en la condición de agentes del Jefe de la administración que se atribuye a los representantes legales de aquéllas.

3. Conforme al tenor del artículo 130 del Decreto-ley 1333 de 1986, ala Alcalde corresponde, como Jefe de la administración pública en el municipio, dirigir la acción administrativa, nombrando y separando libremente sus agentes (fls. 204-209).

Para resolver, se considera: Se demandan en este proceso los Decretos 002 de enero 30 y 005 de febrero 11, ambos de 1987, por los cuales el Alcalde de Chiquinquirá declaró insubsistente el nombramiento del actor designando en su reemplazo al señor Jorge Alirio Ochoa Lancheros y luego, ante la renuncia de éste, a la doctora Judith Marina Ortegón.

Es argumento sustancial de la acción el que con los actos enjuiciados se quebrantaron, entre otras normas, la contenida en el artículo 15 del Acuerdo 006 de 1979, según la cual el Gerente será elegido por el Alcalde del Circuito Judicial de Chiquinquirá, de terna que presenta la Junta Directiva de la Corporación, para un período de dos años, contado a partir de 1º de enero del año correspondiente, y llevará la representación legal de la entidad" (fls. 19-22). Es claro, como lo muestran los autos, que por Decreto 002 de enero 30 de 1987, sin motivación alguna, se declaró insubsistente al actor y se designó, en sustitución, al señor Jorge Alirio Ochoa Lancheros (fl. 15). Ahora bien de la simple lectura del texto del Acuerdo 006 de 1979 que se invoca, se deduce sin dificultad que, respecto del cargo de Gerente de la Corporación de Desarrollo de Chiquinquirá, las funciones del Alcalde Municipal están sujetas a una doble restricción:

1. La elección debe hacerse de una terna que previamente ha de presentar la Junta Directiva de la Corporación.

2. El cargo tiene período fijo de dos años.

Así pues, no estando vacante el cargo, carece de atribuciones el Alcalde para proveerlo. Ni, de otra parte, puede hacerlo si no es ajustándose a la terna que le presente la Junta Directiva. El expediente de declarar la insubsistencia para crear la vacancia es ciertamente irregular dado que el funcionario afectado tiene en su favor el amparo de estabilidad que da el período fijo.

No es objeto de discusión el hecho de que el actor había sido designado en legal forma para el período comprendido entre el 1º de enero de 1987 y el 31 de diciembre de 1988, lo que, por lo tanto, le confiere la estabilidad relativa que es consecuencia del período fijo señalado en el Acuerdo 006 de 1979. La facultad discrecional de declarar la insubsistencia está, por ende, fuera de lugar en este contexto. Erró, por lo mismo, el Alcalde en este primer aspecto de la situación que se configura en el sub lite. Obvio es también que la designación del señor Jorge Alirio Ochoa Lancheros es contraria a derecho, no ajustándose a la exigencia de la previa presentación de terna por parte de la Junta Directiva de la Corporación. En tal virtud, resulta protuberante la violación de una norma superior por parte del Decreto 002 de enero 30 de 1987. Es evidente igualmente que la designación de la doctora Judith Marina Ortegón adolece del mismo vicio imputado a la del señor Jorge Alirio Ochoa Lancheros, frente a la limitación de la facultad del burgomaestre para este efecto, según se anotó, aparte de que el cargo no estaba vacante, por haber sido irregular la desvinculación del actor. En cuanto a la demostración sumaria de perjuicios que exige el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, es suficiente la que aportan los documentos de folios 52 y 53 y el testimonio de folios 188-196, como lo estimó el Tribunal. Finalmente, piensa la Sala que, dada la claridad de la situación que muestran los autos, no es del caso examinar el alcance de los argumentos de

la impugnación, los que ciertamente resultan ineficaces pues visualizan el problema desde ángulos ajenos a la realidad procesal. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Resuelve: Confirmase el auto apelado de fecha treinta (30) de septiembre de mil novecientos ochenta y siete (1987), proferido por el Tribunal Administrativo de Boyacá. Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. El anterior proyecto lo discutió y aprobó la Sala en la sesión celebrada el día 20 de enero de 1989. Aydée Anzola Linares, Reynaldo Arciniegas Baedecker, Clara Forero de Castro, Alvaro Lecompte Luna. Miguel A. Perilla P., Secretario.