CE-SEC2-EXP1989-N3751

SILENCIO ADMINISTRATIVO NEGATIVO / VIA GUBERNATIVAAgotamiento El silencio administrativo que es útil para poder demandar ante esta jurisdicción es el que se presenta frente a los recursos interpuestos y no respecto de la petición que se haya formulado. Si formulada una petición, transcurre el término u tres meses establecido en el artículo 40 del C. C. A., se configura un acto presunto negativo y si contra él sólo cabe el recurso de reposición, la vía gubernativa se ha agotado si no se interpone dicho recurso. Tratándose de un asunto departamental, correspondía acreditar que contra el acto presunto sólo procedía el recurso de reposición. SILENCIO ADMINISTRATIVO NEGATIVO - Régimen aplicable / ANALOGIA - Improcedencia Una vez expedido el actual C. C. A., resulta improcedente continuar aplicando por analogía el artículo 7º. de la Ley 24 de 1947, pues se sabe suficientemente que ella es viable sólo en la medida en que no exista norma que regule el caso. Consejo de Estado.- Sala de lo Contencioso Administrativo.- Sección Segunda.- Bogotá, D. E., veintinueve de marzo de mil novecientos ochenta y nueve.

Consejera ponente: Doctora Aydée Anzola Linares.

Referencia: Expediente número 3751. Apelación interlocutorios. Actora: Bertha Bedoya de Castillo y otros.

Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Caldas el 1º. de agosto de 1988 que inadmitio la demanda por no haberse agotado la

vía gubernativa. En la demanda afirmó la parte actora: "Establece la Ley 01 de 1984 que para recurrir a la vía jurisdiccional es requisito necesario que se haya agotado la vía administrativa o gubernativa. Por su parte y en lo que respecta a este punto el artículo 40 de la ley 01 de 1984 inciso uno, establece que para efectos de impetrar la tutela de la justicia contencioso administrativa se presumirá y entenderá haberse agotado el procedimiento gubernativo por la reticencia de tres meses en resolver la solicitud". "Al cotejar la fecha enero 21 de 1987 se observa que el término cronológico legal ha transcurrido por espacio superior a tres meses dando margen para que se configure el fenómeno jurídico que autoriza el ejercicio de esta acción". "Por lo demás, la fundamentación de encontrarse sin resolver la petición, toda vez que en la fecha actual a mi poderdante no se le ha notificado ningún acto administrativo, razones que motivan la presente demanda". El Tribunal, por el contrario, estimó que el solo transcurso de los tres meses sin haberse decidido una petición no agota o clausura la vía gubernativa. " ... es indispensable -prosigue el Tribunalque el lapso de que se habla, y si así lo estima pertinente, interponga contra el acto presunto los recursos que en ley corresponde, y pasados dos meses, contados a partir de la interposición de tales recursos, sin que se haya notificado decisión expresa sobre ellos, se entenderá que ella es negativa, y entonces sí se presume agotada la vía gubernativa y, por lo mismo, abierta la jurisdiccional, como así lo consagran

claramente y en su orden los artículos 40, 60 y 135 del estatuto en cita".

Para resolver se considera: El artículo 135 del C. C. A., dispone: "Posibilidad de ocurrir ante la jurisdicción en lo contencioso administrativo. Para que los particulares puedan ocurrir ante los organismos de la jurisdicción en lo contencioso administrativo a solicitar la nulidad de actos administrativos unilaterales y definitivos de carácter particular y concreto será necesario": "1. Que se haya agotado la vía gubernativa, o “2. Que las autoridades no hubieren dado la oportunidad de ejercer los recursos existentes, o “3. Que se haya operado el fenómeno del silencio administrativo frente a los recursos interpuestos".

Como se ve, para poder ocurrir a esta jurisdicción no es necesario únicamente que se haya agotado la vía gubernativa sino que la ley permite hacerlo frente a la configuración de dos casos más, los de los numerales 2 y 3 transcritos. Ahora bien, los demandantes consideran que a términos del artículo 40 del

C. C. A. "se presumirá y entenderá haberse agotado el procedimiento gubernativo por la reticencia de tres meses en resolver la solicitud", lo cual no es atinado, en tanto que tal norma no gobierna los eventos en que acontece dicho agotamiento, regido por el 63 de la misma obra.

Además, el silencio administrativo que es útil para poder demandar ante esta jurisdicción es el que se presenta frente a los recursos interpuestos y no respecto de la petición que se haya formulado, a términos del numeral 3 del

artículo 135 transcrito. La confusión del demandante precisa aclararla con el siguiente planteamiento: Si formulada una petición, transcurre el término de tres meses establecido en el artículo 40 del C. C. A., se configura un acto presunto negativo y si contra él solo cabe el recurso de reposición, la vía gubernativa se ha agotado si no se interpone dicho recurso, según lo establece el artículo 63 del mismo código. Por manera que, a los demandantes, tratándose de un asunto departamental, les correspondía acreditar, cumplido el requisito del transcurso de los 3 meses sin pronunciamiento de la administración, que contra el acto presunto negativo sólo procedía, el recurso de reposición, según las normas internas del Fondo de Prestaciones Sociales del Departamento de Caldas, lo cual no aparece alegado ni probado. En consecuencia, necesario es concluir que los demandantes no acreditaron alguna de las condiciones transcritas del artículo 135 del C. C. A. para poder ocurrir ante esta jurisdicción. De otro lado, debe referirse la Sala a la aplicación que reclama el actor del artículo 7º. de la Ley 24 de 1947. Es cierto que el Consejo de Estado, bajo el régimen de la Ley 167 de 1941 y Decreto 2733 de 1959, ante el hecho evidente de no existir la posibilidad de acudir los interesados a la jurisdicción contenciosa administrativa cuando la administración guardaba silencio ante una petición, aplicó por analogía el instituto del agotamiento de la vía gubernativa por dicho silencio, consagrado para la jurisdicción de los Jueces del Trabajo en el artículo 7º. de la Ley 24

de 1947, lo cual explica la abundante jurisprudencia al respecto citada por la parte recurrente. Pero, una vez expedido el actual C, C. A. que al tener previstas las figuras del acto presunto y de su recurribilidád en la vía gubernativa garantizan la utilización de la vía judicial aunque la administración guarde silencio, resultaría a todas luces improcedente continuar aplicando por analogía aquella norma legal, pues se sabe suficientemente que ella es viable sólo en la medida en que no exista norma que regule el caso. Luego, el auto apelado debe ser confirmado, aunque por razones diferentes a las expuestas por la providencia recurrida. Se rectifican así doctrinas anteriores sobre este punto. En mérito de las consideraciones anteriores, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Resuelve: Confírmase el auto apelado. Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. El anterior proyecto fue estudiado y aprobado por la Sala en sesión celebrada el día 17 de marzo de 1989. Aydée Anzola Linares, Reynaldo Arciniegas Baedecker, Clara Forero de Castro, Alvaro Lecompte Luna, Con salvamento de voto. Miguel Antonio Perilla P., Secretario. SILENCIO ADMINISTRATIVO NEGATIVO - Régimen aplicable (Salvamento de voto) El art. 7º. de la Ley 24 de 1947, establecer regla especial para la ocurrencia del silencio administrativo para las peticiones o reclamos sobre prestaciones sociales oficiales, y por lo tanto, bien sea bajo la

vigencia del artículo 80 de la Ley 167 de 1941 o del parágrafo del artículo 18 del Decreto-ley 2733 de 1959, era aplicable para invocar la ocurrencia del fenómeno del silencio administrativo ante la jurisdicción y lo sigue siendo, cuando es invocado, aún bajo la vigencia del Decreto 01 de 1984. SILENCIO ADMINISTRATIVO NEGATIVO / VIA GUBERNATIVAAgotamiento El silencio administrativo abre las puertas de esta jurisdicción de manera general, sin importar si la autoridad es nacional o departamental o municipal, dado que el artículo 1º. del nuevo C. C.

A. no hace distinción alguna.

En el proveído de veintinueve de marzo de mil novecientos ochenta y nueve de la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Proceso número 3751. Apelación interlocutorios. Actores: Bertha Bedoya de Castillo y otros. con el debido respeto, el suscrito Consejero de Estado disiente de la tesis consignada en la providencia que confirmó el auto apelado (de fecha 1º. de agosto de 1988) que dictó el Tribunal Administrativo de Caldas y que no admitió la demanda "por no haberse agotado la vía gubernativa en legal forma En primer lugar, el suscrito Consejero disiente de la siguiente afirmación que se hace en la parte considerativa: "Es cierto que el Consejo de Estado, bajo el régimen de la Ley 167 de 1941 y Decreto 2733 de 1959, ante el hecho evidente de no existir posibilidad de acudir los interesados a la jurisdicción contenciosa administrativa cuando la administración guardaba silencio ante una

petición, aplicó por analogía el instituto del agotamiento de la vía gubernativa por dicho silencio, consagrado para la Jurisdicción de los Jueces del Trabajo en el artículo 7º. de la Ley 24 de 1947, lo cual explica la abundante jurisprudencia al respecto citada por la parte recurrente. "Pero una vez expedido el actual C. C. A. que al tener previstas las figuras del acto presunto y de su recurribilidad en la vía gubernativa, garantizan la utilización de la vía judicial aunque la administración guarde silencio, resultaría a todas luces improcedente continuar aplicando por analogía aquella norma legal, pues se sabe suficientemente que ella es viable sólo en la medida en que no exista norma que regule el caso". Cuando el Consejo de Estado empezó a aplicar el articulo 7º. de la Ley 24 de 1947, ya estaba en vigencia el artículo 80 de la Ley 167 de 1941, o sea el antiguo Código Contencioso Administrativo que a la letra dice: "Se entenderá agotada la vía gubernativa cuando, interpuestos algunos de los recursos señalados en los artículos anteriores, se entienden negados, por haber transcurrido un plazo de cuatro meses sin que recaiga decisión resolutoria sobre ellos". Y más adelante, también se aplicó por el Consejo de Estado el mencionado artículo 7º. de la Ley 24 de 1947 cuando el artículo 80 de la Ley 167 de 1941 fue sustituido por el articulo 18 del Decreto-ley 2733 de 1959, que era del siguiente tenor: "Para todos los efectos legales a que haya lugar se entenderá

agotada la vía gubernativa, cuando las providencias o actos respectivos no son susceptibles de ninguno de los recursos establecidos en el artículo 13, o estos recursos se han decidido, ya se trata de providencias o actos definitivos, o de trámite si deciden directa o indirectamente el fondo del asunto de modo que le ponga fin o hagan imposible la continuación. "Parágrafo. Se entenderá agotada la vía gubernativa cuando, interpuestos algunos de los recursos señalados en los artículos anteriores, se entienden negados por haber transcurrido un plazo de un (1) raes sin que recaiga decisión resolutoria sobre ellos" (Subrayas fuera del texto). Lo que ocurre es que el artículo 7º. de la Ley 24 de 1947 establece una regla especial para la ocurrencia del silencio administrativo para las peticiones o reclamos sobre prestaciones sociales oficiales, y por lo tanto, bien sea bajo la vigencia del artículo 80 de la Ley 167 de 1941 o del parágrafo del artículo 18 del Decreto-ley 2733 de 1959, era aplicable para invocar la ocurrencia del fenómeno del silencio administrativo ante la jurisdicción y lo sigue siendo, cuando es invocado, aún bajo la vigencia del nuevo código de la materia contenido en el Decreto-ley 01 de 1984, o más específicamente de sus artículos 40 y 135. Y es sabido que tratándose de una regla especial, es de aplicación preferencial para el caso de no resolución oportuna de prestaciones sociales por la autoridad ante la cual se eleve la petición o que se interpongan

los recursos, porque "la disposición relativa a un asunto especial prefiere a la que tenga carácter general" (art. 5o de la Ley 57 de 1887) y en este evento la disposición especial, se repite, es el artículo 7º. de la Ley 24 de 1947. También discrepa muy cordialmente de la mayoría de esta Sala el suscrito Consejero en lo que atañe a los alcances que le dan las consideraciones del proveído de 29 de marzo de 1989, al artículo 135 del C. C. A. al tratar de armonizarlo con el artículo 40 ibídem. Es cierto que el ordinal 39 de este último habla de que igualmente se puede ocurrir ante esta jurisdicción (lo mismo que si se hubiere agotado la vía gubernativa o que si las autoridades no hubieren dado la oportunidad de ejercer los recursos existentes), si se ha operado el fenómeno del silencio administrativo frente a los recursos interpuestos. Pero esto debe concordarse necesariamente con el artículo 40 del nuevo código, según el cual "se presumirá y entenderá haberse agotado el procedimiento gubernativo por la reticencia de tres meses en resolver la solicitud", no para decir que no es atinado invocarlo en tanto que tal norma no gobierna los eventos en que acontece dicho agotamiento, regido por el 63 de la misma obra. En criterio del suscrito Consejero, el silencio administrativo abre las puertas de esta jurisdicción de manera general, ora porque la administración se muestre reticente respecto a una solicitud inicial (tres meses), ora porque la reticencia en resolver sea respecto a un recurso que se haya interpuesto contra un acto, que puede ser el de reposición -aunque no es obligatorioo el

de apelación en la vía gubernativa, sin importar si la autoridad es nacional o departamental o municipal como cree la providencia de la cual disiente respetuosamente el suscrito Consejero, dado que el artículo 1º. del nuevo código (Decreto-ley 01 de 1984) no hace distinción alguna; es más dice que "las normas de esta parte primera del código (y el art. 40 lo es) se aplicarán a los órganos, corporaciones y dependencias de las Ramas del Poder Público en todos los órdenes...". Y cuando así se solicite en esta jurisdicción eminentemente rogada, también puede darse el caso de que el silencio administrativo tenga nacimiento, aplicando la norma especial del artículo 79 de la Ley 24 de 1947, cuando se trata de solicitudes o de recursos atinentes a prestaciones sociales oficiales que no hayan sido resueltas oportunamente. Por esto cree el suscrito Consejero que ha debido revocarse el auto recurrido que inadmitió la demanda y en su lugar, disponer su admisión, dado que se invocó la tantas veces citada norma especial de la Ley 24 de 1947, artículo 7º., salvo que por otra circunstancia no se llenasen los requisitos de los artículos 137, 138 y 139 del C. C. A. Atentamente, Alvaro Lecompte Luna. Bogotá, D. E., abril 5 de 1989.